말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다
말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다
사 건 서울중앙지방법원-2017-가단-5146214 (2018.01.18) 원 고 △△△△△△△유동화전문 유한회사 피 고 이OO외 11명 변 론 종 결
2017. 11. 9. 판 결 선 고
2018. 1. 18.
1. 원고의 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○에 대한 소를 모두 각하한다.
2. 원고의 피고 김□□, 박□□, 주식회사 △△△△, ○○○○○ 주식회사, 주식회사 XXX, 대한민국, △△시, ○○농업협동조합에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
이 사건 임의경매절차는 이 사건 제4번 근저당권에 기하여 진행된 것이므로 이 사건 제2, 3번 각 근저당권은 이 사건 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 말소되어서는 아니 됨에도 불구하고 불법하게 말소되었다. 따라서, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권부채권을 ○○○○은행으로부터 순차 양수한 원고에게, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권의말소등기 당시 이 사건 토지의 소유자인 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○은 이 사건 제2, 3번 각 근저당권의 말소등기의 각 회복등기절차를 이행하여야 하고, 등기상 이해관계 있는 제3자인 나머지 피고들은 그 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.
3. 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 원고는 이 사건 제2, 3번 각 근저당권설정등기의 말소가 위법하다고 주장하면서 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○을 상대로 그 말소회복을 구하고 있으나, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권설정등기는 민사집행법 제144조 제1항 에 의하여 이 사건 임의경매절차에서 매각대금이 지급됨에 따라 집행법원의 촉탁으로 말소되었으므로, 그 회복등기 역시 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 한다. 따라서 원고가 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○을 상대로 이 사건 제2, 3번 각 근저당권설정 등기의 말소회복등기를 소구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.
4. 원고의 피고 김□□, 박□□, 주식회사 △△△△, ○○○○○ 주식회사, 주식회사 XXX, 대한민국, △△시, ○○농업협동조합에 대한 청구에 관한 판단 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사집행법 제91조 제2항, 제268조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 매각으로 인하여 소멸한다. 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 임의경매절차는 이 사건 제4번 근저당권에 기하여 개시되었고, 그 임의경매절차에서 그 임의경매절차의 목적물이 매각되었으며, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권은 이 사건 제4번 근저당권과 동일한 목적물을 대상으로 하고 있음을 알 수 있는바(위 각 근저당권의 목적물은 모두 이 사건 토지 중 1/5 지분이고, 공동소유자 중 누구의 지분인지 특정되어 있지 않다), 위 법리에 따르면 이 사건 제2, 3번 각 근저당권이 이 사건 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 말소된 것이 부적법한 말소라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권의 말소등기가 부적법하게 경료되었음을 전제로 그 회복에 대한 승낙을 구하는 원고의 피고 김□□, 박□□, 주식회사 △△△△, ○○○○○ 주식회사, 주식회사 XXX, 대한민국, △△시, ○○농업협동조합에 대한 각청구는 모두 이유 없다.
그렇다면 원고의 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판결 내용은 붙임과 같습니다.