소유권이전등기말소청구를 기각한다. 2심에서 추가한 예비적청구인 분묘기지권에 대하여 시효취득하였음을 인정한다

사 건 서울중앙지방법원 2016나32307 원고, 피항소인 박○○ 피고, 항소인 대○○국 외 제1심 판 결 서울중앙지방법원 2015가단103010(2016.05.18.) 변 론 종 결 2017.8.30. 판 결 선 고 2017.9.27.

1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 가. 원고가 당심에서 추가한 피고 대○○국, AAA에 대한 소 중 예비적 청구 부분 을 모두 각하하고,

• 나. 원고가 당심에서 추가한 피고 BBB에 대한 예비적 청구에 따라,

(1) 원고와 피고 BBB 사이에서 별지1 목록 기재 순번 1번 부동산 중 별지3 도면 표시 1, 2, 3, 8, 9, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ) 부분

○㎡에 관하여 분묘기지권이 원고에게 있음을 확인하고,

(2) 원고의 피고 BBB에 대한 나머지 예비적 청구를 기각한다.

3. 항소 제기 이후의 소송비용 중 원고와 피고 대○○국, AAA 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 BBB 사이에 생긴 부분 중 1/2은 원고가, 그 나머 지는 피고 BBB이 각각 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. [주위적 청구취지] 원고에게,

1. 별지1 목록 기재 순번 1번 부동산에 관하여,

• 가. 1) 피고 대○○국은 ○○지방법원 19○. ○. ○. 접수 제○호로 마친 소유권 이전등기의,

2. 피고 AAA은 같은 법원 20○. ○. ○. 접수 제○호로 마친 소유권이전 청구권가등기 및 같은 법원 20○. ○. ○. 접수 제○호로 마친 소유권 이전등기의,

3. 피고 대○○국은 같은 법원 20○. ○. ○. 접수 제○호로 마친 소유권 이전등기의,

4. 피고 BBB은 같은 법원 20○. ○. ○. 접수 제○호로 마친 소유권이전 등기의 각 말소등기절차를 이행하고,

• 나. 피고 대○○국은 19○. ○. ○. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절 차를 이행하고,

2. 피고 대○○국은 별지1 목록 기재 순번 2 내지 5, 7, 9, 13 내지 ○번 각 부동산 에 관하여 ○○지방법원 19○. 1. 17. 접수 제○호로 마친 소유권이전등기의 말 소등기절차를 이행하고, 19○. ○. ○. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등 기절차를 이행하고,

3. 별지1 목록 순번 ○번 기재 부동산에 관하여,

• 가. 1) 피고 대○○국은 ○○지방법원 19○. ○. ○. 접수 제○호로 마친 소유권 이전등기의,

2. 피고 BBB은 같은 법원 20○. ○. ○. 접수 제○호로 마친 소유권이전 등기의 각 말소등기절차를 이행하고,

• 나. 피고 대○○국은 19○. ○. ○. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절 차를 이행하라. (원고는 당심에서 별지1 목록 기재 순번 ○번 각 부동산에 관하여 피고 대○○국 에 대한, 순번 ○번 부동산에 관하여 피고들에 대한, 순번 ○번 부동산에 관하여 피고 대○○국, BBB에 대한 각 소유권이전등기말소 또는 소유권이전등기 청구 부분을 모두 취하하였다) [예비적 청구취지] 원고와 피고들 사이에서 별지1 목록 기재 순번 1번 부동산 중 별지2 도면 표시 2, 3, 4, 16, 17, 18, 19, 20, 7, 8, 21, 22, 10, 11, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 ○㎡에 관하여 분묘기지권이 원고에게 있음을 확인한다(원고는 당심에서 피고들 에 대한 예비적 청구를 추가하였다).

1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구 에 대한 판단인 아래 “2. 원고의 예비적 청구에 관한 판단”을 추가하는 것 외에는 제1 심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한 다(다만, 제1심 공동피고 김○○, 이○○, 박○○, 차○○, 박○○, 민○○, 한○○

○사에 대한 부분 및 원고가 항소하지 않았거나 당심에서 소취하한 별지1 목록 기재 순번 ○○번 각 부동산에 관한 부분 제외).

2. 원고의 예비적 청구에 관한 판단

• 가. 기초사실

(1) 원고의 부친 CCC은 별지1 목록 기재 순번 1번 부동산에 별지2 도면 표시 와 같이 19○. ○.경 ① 원고의 조부 박○○(19○. ○.○. 사망)의 분묘 도면 (2) 부분 와 ② 원고의 조모 임○○(19○. ○. ○. 사망)의 분묘 도면 (6) 부분 (및 ③ 원고의 형 박○○(19○. ○. ○. 사망)의 분묘 도면 (9) 부분 o를 이장하였고, 19○. ○. ○. ④ 원고의 형 박○○(19○. ○. ○. 사망)의 분묘 도면 (7) 부분 를, 19○. ○. ○.⑤ 원고의 형 박○○ (19○. ○. ○. 사망)의 분묘 도면 (8) 부분 i를, 19○. ○. ○. ⑥ CCC의 처 이○○ (19○. ○. ○. 사망)의 분묘 도면 (10) 부분 를 각각 조성하였다.

(2) 원고는 CCC이 19○. ○. ○. 사망함에 따라 19○. ○. ○. 위 이○○의 분묘 에 합장을 하였고, 19○. ○. ○.경 모친 김○○(19○. ○. ○. 사망)의 분묘 도면 (4) 부분 X를 조성하였다.

(3) 원고는 부친 CCC이 사망한 후부터 현재까지 CCC을 이어 위 각 분묘(이 하 ‘이 사건 각 분묘’라 한다)를 수호관리하여 왔다. [인정근거] 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제○ 내지 ○호증의 각 기재, 당심 감정인 김○○의 감정결과 및 보완감정결과, 변론 전체의 취지

• 나. 판단

(1) 피고 BBB에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 각 분묘가 설치된 이후 현재에 이르 기까지 부친 CCC을 이어 20년이 넘는 동안 평온, 공연하게 위 각 분묘를 점유․관 리하여 왔으므로, 원고는 이 사건 각 분묘가 설치된 별지1 목록 기재 순번 1번 부동산 중 위 각 분묘의 수호 및 관리를 위하여 필요한 범위 내에서 분묘기지권을 시효취득하 였다고 할 것이다. 한편, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘 의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바 (대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결, 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조), 당심 법원의 감정인 김○○에 대한 사실조회회신결과에 변론 전 체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 각 분묘를 수호, 관리하기 위하여 필요한 범위 는 별지3 도면 표시 1, 2, 3, 8, 9, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ) 부분

○㎡인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 피고 BBB에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 피고 BBB이 원고의 분묘기지권의 존부 여부에 관하여 다투고 있어 그 확인의 이익도 인정된다.

(2) 피고 대○○국, AAA에 대한 소 중 예비적 청구 부분의 적법 여부 원고가 피고 대○○국, AAA에 대하여도 위 분묘기지권의 확인을 구하므로 살피건대, 별지1 목록 기재 순번 1번 부동산의 소유권자가 피고 BBB인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고가 위 부동산의 소유권자가 아닌 피고 대○○국, AAA 을 상대로 위 분묘기지권의 확인을 구할 이익이 없다고 할 것이므로, 원고의 위 피고 들에 대한 소 중 예비적 청구 부분은 모두 부적법하다.

따라서 원고의 피고 AAA, BBB에 대한 소 중 주위적 청구 부분은 모두 부적법 하여 이를 각하하고, 피고 대○○국에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것 인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소를 모 두 기각하고, 원고가 당심에서 추가한 피고 대○○국, AAA에 대한 소 중 예비적 청 구 부분은 모두 부적법하여 이를 각하하고, 피고 BBB에 대한 예비적 청구는 위 인 정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.