나중에 이루어진 유언공정증서는 유효하게 작성된 것으로 보아야 하므로 철회된 유언공정증서를 기초로 이루어진 근저당권설정등기는 무효에 해당함

사 건 2016가단5040593 소유권이전등기말소 원 고 오OO 외 1 피 고 대한민국 외 2 변 론 종 결

2018. 6. 25. 판 결 선 고

2018. 7. 23.

1. 피고 오△△은 원고들에게,

• 가. 별지1 목록 기재 부동산 중 각 3분의 1 지분에 관하여 OO중앙지방법원 등기국

2015. 8. 12. 접수 제218161호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

• 나. 별지2 목록 기재 부동산 중 각 3분의 1 지분에 관하여 OO남부지방법원 강서등기소

2015. 8. 13. 접수 제66558호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하며,

• 다. 각 62,335,199원 및 이에 대하여 2018. 6. 26부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비 율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고들에게 별지1 목록 기재 부동산 중 각 3분의 1 지분에 대하여

• 가. 피고 OO은행 주식회사는 OO중앙지방법원 등기국 2015. 11. 16. 접수 제330121로 마친 근저당권설정등기의,
• 나. 피고 대한민국은 OO중앙지방법원 등기국 2016. 2. 16. 접수 제30270호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고의 피고 오△△에 대한 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 원고들과 피고 오△△ 사이에 생긴 부분은 위 피고가 부담하고, 원고들과 피고 OO은행 주식회사, 대한민국 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.

5. 제1. 다.항은 가집행할 수 있다. 청 구 취 지 주문 제1. 가., 나.항, 제2항 및 피고 오△△은 원고들에게 62,335,199원 및 2017. 9. 15.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

• 가. 망 김OO(2015. 5. 24. 사망, 이하 ‘망인’이라 한다)의 상속인으로 원고들, 피고 오△△이 있다.
• 나. 2011. 9. 20. 공증인가 법무법인 OO 증서 2011년 제65호로 ‘망인은 피고 오△△에게 별지1, 2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 1, 2 부동산’이라 한다)을 유증한다’라는 취지의 유언공정증서(이하 ‘이 사건 1 유언공정증서’라 한다)가 작성되었다.
• 다. 2014. 12. 1. 공증인가 법무법인 △△ 증서 2014년 제182호로 ‘망인은 이 사건 1유언공정증서로 한 유증을 철회한다’라는 취지의 유언공정증서(이하 ‘이 사건 2 유언공정증서’라 한다)가 작성되었다.
• 라. 피고 오△△은 이 사건 1 유언공정증서를 근거로 2015. 8. 12. 이 사건 1 부동산에 관하여, 2015. 8. 13. 이 사건 2 부동산에 관하여 각 유증을 원인으로 한 자신 명의의 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)를 마쳤다.
• 마. 이 사건 1 부동산에 관하여 피고 OO은행 주식회사(이하 ‘피고 OO’이라 한다)는 2015. 11. 16. 채권최고액 180,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 피고 대한민국은 피고 오△△에게 상속세 연부연납을 허가하고 납세를 담보하기 위하여 2016. 2. 16. 채권자 채권최고액 180,000,000원, 채무자 피고 오△△인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1∼3호증, 을가 4호증, 을다 1∼3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장 망인이 이 사건 2 유언공정증서를 작성함으로써 이 사건 1 유언공정증서에 의한 유증을 철회하였으므로, 이 사건 1, 2 부동산은 상속인들의 상속재산인바, 위 부동산 중 원고들의 상속지분에 관한 이 사건 이전등기는 원인 없이 마쳐진 것으로 말소되어야 하고, 위 이전등기가 유효함을 전제로 한 이 사건 근저당권설정등기 중 원고들의 상속지분에 관한 부분은 말소되어야 한다. 망인이 사망한 이후 피고 오△△은 망인의 계좌에 있던 돈을 인출하여 사용하였고, 이 사건 1 부동산에 거주하면서 사용하고 있으며, 이 사건 2 부동산의 차임을 받았는바, 위 계좌에 있던 돈, 망인의 사망 이후 2018. 6. 23.까지의 위 부동산들의 차임 상당의 부당이득을 원고들의 상속지분에 따라 반환하여야 한다.
• 나. 피고 오△△의 주장 망인은 이 사건 2 유언공정증서 작성 당시 치매와 파킨슨씨 병으로 지능과 의지, 기억 등 정신적인 능력이 현저히 감퇴한 상태로 의사능력이 없었기 때문에 공증인 앞에서 유언의 취지를 구수할 능력이 없었고, 실제로 유언의 취지를 구수한 적이 없었으며, 위 유언공정증서 별지의 철회대상 목적물이 이 사건 1 유언공정증서의 유증 목적물과 다르게 기재되는 등 민법에 정해진 낭독 및 확인절차가 제대로 이행되지 않았으므로, 이 사건 2 유언공정증서에 의한 유언은 무효이고, 이 사건 이전등기와 근저당권 설정등기는 이 사건 1 유언공정증서에 근거한 것으로 유효하다.

• 가. 이 사건 2 유언공정증서의 유효 여부

1. 먼저 망인이 이 사건 2 유언공정증서 작성 당시 치매 등으로 의사능력이 없는 상태였는지에 관하여 보건대, 망인이 파킨슨병으로 치료받고 있던 병원에서 2014. 10. 14.경 헛것이 보인다는 진술을 하였고, 2014. 11. 1.경 ‘망인의 정신상태가 저하되었다’고 기재된 을가15호증(진료기록)의 기재와 2015. 4. 15.경부터 망인을 돌보았다는 간병인이 망인이 치매를 앓고 있었다고 진술한 을가7호증(확인서)의 기재만으로는 망인이 이 사건 2 유언공정증서가 작성된 2014. 12. 1. 무렵에 치매를 앓고 있었다거나 또는 그로 인하여 의사능력이 없었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2. 나아가 이 사건 2 유언공정증서에 의한 유언이 요건을 갖추지 못하여 무효인지에 관하여 본다. 민법 제1068조에 정한 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는데, 여기서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것으로서 이를 엄격하게 제한 해석하는 것이 원칙이므로 어떠한 형태이든 유언자의 구수는 존재하여야 하나, 실질적으로 구수가 이루어졌다고 보기 위하여 어느 정도의 진술이 필요한지는 획일적으로 정하기 어렵고 구체적인 사안에 따라 판단하여야 한다. 따라서 제3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 한두 마디의 간략한 답변으로 긍정하는 경우에는 원칙적으로 유언 취지의 구수라고 보기 어렵다고 할 것이지만, 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유증 대상과 수증자에 관하여 유언자에게 질문을 하고 이에 대하여 유언자가 한 답변을 통하여 유언자의 의사를 구체적으로 확인할 수 있어 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있으며, 유언자의 의사능력이나 유언의 내용, 유언의 전체 경위 등으로 보아 그 답변을 통하여 인정되는 유언 취지가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는 유언취지의 구수 요건을 갖추었다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다75019,75026 판결 등 참조). 살피건대, 앞서 채택한 증거들, 증인 정OO의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 이 사건 2 유언공정증서는 유언 취지의 구수 요건을 충분히 갖추었다고 봄이 타당하다.

① 망인이 이 사건 2 유언공정증서에서 철회한다고 한 이 사건 1 유언공정증서는 망인이 장남인 피고 오△△에게 이 사건 1, 2 부동산을 포함한 망인의 재산을 모두 유증한다는 취지였다. 이 사건 1 유언공정증서가 작성될 무렵부터 망인과 동거하였던 피고 오△△ 부부와 망인 사이에 갈등이 발생하였고, 2014. 9. 무렵 피고 오△△의 처가 가출하였다.

② 망인은 위와 같은 피고 오△△ 부부의 태도에 실망하여 이 사건 1 유언공정증서에 의한 유언을 철회하고 새로운 유언을 하기 위하여 원고 오OO의 친구로서 망인에게 병문안을 오는 등 잘 알고 지내던 정OO에게 증인으로 참석하여 달라고 부탁하였다.

③ 이에 정OO가 망인, 원고 오OO과 함께 택시를 타고 법무법인 사무실로 갔고, 그곳에서 공증담당 변호사는 망인의 유언내용을 서면으로 작성한 다음 망인과 정OO, 증인으로 참석한 양OO 등이 있는 자리에서 그 내용을 읽어주었고, 망인이 이를 확인하자 망인과 증인으로 참석한 정OO, 양OO이 서명하였다.

④ 이 사건 공정증서 작성 당시 망인은 고령과 파킨슨병으로 거동이 다소 불편하기는 하였으나 의사소통이나 사리분별능력에는 별다른 장애가 없었다.

⑤ 이 사건 1 유언공정증서에 이 사건 1 부동산의 표시가 ‘OO OO구 OO동 127-31 OO3차 아파트 제OO동 O층 제OO호’라고 기재되어 있는데 이 사건 2유언공정증서의 별지에 기재된 이 사건 1 부동산의 표시가 ‘1동의 건물의 표시: OO OO구 OO동 127-13’이라고 잘못 기재되었지만 이는 단순한 오기인 것으로 보인다.

• 나. 소결 따라서, 이 사건 이전등기는 망인이 적법하게 철회한 유증에 기한 것으로써 원고들의 상속지분에 관하여는 원인 없이 마쳐진 것이므로 말소되어야 하고, 위 이전등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 중 원고들의 상속지분에 관한 부분 또한 말소되어야 한다. 갑 4∼6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 망인 사망 당시 망인의 예금채권 7,715,497원이 있었던 사실, 이 사건 1 부동산의 월 임료가 2015. 5. 24.∼ 2016. 5. 23. 3,190,000원, 2016. 5. 24.∼2017. 5. 23. 3,272,500원인 사실이 인정되고 변론종결 시점에 같은 것으로 추단되며, 이 사건 2 부동산의 월 임료가 망인의 사망 무렵부터 현재까지 1,600,000원인 사실, 피고 오△△이 망인이 사망한 이후부터 이 사건 1 부동산에 거주하고 있고, 이 사건 2 부동산의 임료를 받아 사용하였던 사실이 인정된다. 원고들은 자신의 상속지분에 해당하는 위 위 예금채권과 2015. 5. 24.부터 2018. 6. 23.까지(37개월분)의 이 사건 1, 2 부동산의 차임 상당 부당이득을 구하고 있는데 그 가액은 62,335,999원 l= 187,007,997원[= 38,280,000원(= 3,190,000원 × 12개월1)) + 81,812,500원(= 3,272,500원 × 25개월2)) + 59,200,000원(= 1,600,000원 × 37개월) + 7,715,497원] × 원고들의 각 상속지분 1/3 인바, 피고 오△△은 원고들이 구하는 바에 따라 원고들에게 각 62,335,199원 및 이에 대하여 2018. 6. 25.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달 다음 날인 2018. 6. 26부터3) 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 피고 오△△에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고 OO, 대한민국에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.