피담보채권이 존재하지 아니하는 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기임

사 건 서울중앙지방법원 2015나61650 근저당권설정등기 말소등기절차 이행의 소 원고, 피항소인 신용보증기금 피고, 항소인 대한민국외 3 제1심 판 결 서울중앙지방법원 2015. 10. 15.선고 2014가단5308554 판결 변 론 종 결

2016. 4. 15. 판 결 선 고

2016. 5. 20.

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 및 항소취지

• 가. 최BB에게, 1) 피고 이YY은 별지 목록 1항 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2004. 6. 26. 접수 제25970호로 마친, 2) 피고 김PP는 위 목록 2항 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2004. 6. 26. 접수 제25971호로 마친, 3) 피고 김GG는 위 목록 3항 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2004. 6. 26. 접수 제25972호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
• 나. 최BB에게, 제1심 공동피고 서울특별시 서초구는 위 가의 2)항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여, 피고 대한민국은 위 가의 3)항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

제1심 판결 중 원고의 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

1. 제1심 판결문의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제4면 제5행과 제6행 사이에 아래 제2항 부분을 추가하고, 제1심 판결문 제4면 제6행 “2. 주장 및 판단”을 “3.본안에 대한 주장 및 판단”으로 고치는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

“2. 본안 전 항변에 대한 판단

• 가. 피고 이YY, 김PP, 김GG의 주장 요지 원고(구상금채권자)가 최BB(보증채무자)을 대위하여 위 피고들(제3채무자)에 대하여 청구하는 이 사건 소송은, 위 피고들의 소멸시효 항변에 의하여 원고의 최BB에 대한 구상금채권이 시효로 소멸되었다. 따라서 이 사건 소는 채권자대위소송에서 피보전채권(채권자의 채무자에 대한 채권)이 부존재하는 경우이므로 당사자적격이 없어 부적법하다.
• 나. 판단 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸되는 것이기는 하나(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결), 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이므로 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결).이 사건을 위 법리에 비추어 보면, 설령 원고(채권자)의 최BB(채무자)에 대한 구상금 채권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 제3채무자인 위 피고들로서는 채권자대위소송인 이 사건에서 이를 원용할 수 없다 할 것이다. 오히려 갑 1호증의 기재에 의하면, 원고가 최BB을 상대로 서울중앙지방법원 2011가단180996호로 449,742,599원과 그에 관한 지연손해금을 구하는 구상금 청구의 소를 제기하여 2011. 7. 29. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받고, 위 판결이 2011. 10. 20. 확정된 사실인 인정될 뿐이다 a위 피고들은 당심에 이르러 ‘원고의 최BB 대한 구상금 채권은 시효완성으로 소멸되었다’는 취지로 된 최BB 작성의 확인서(을26-1)를 제출하였으나, 위와 같은 확인서의 제출은 위 확정판결의 효력에 아무런 영향이 없다. 따라서 위 피고들의 본안 전 항변은 이유 없다.“

그렇다면 피고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.