체납자의 근저당권부채권에 대하여 한 압류등기는 적법함.

사 건 서울중앙지방법원 2015나45061 근저당권말소 원 고 정AA외 3 피 고 대한민국 외2 변 론 종 결

2016. 02. 05. 판 결 선 고

2016. 02. 17 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 4 민 사 부 판 결 사 건 2015나45061 근저당권말소 원고, 항소인 1. 망 정AA형의 소송수계인

• 가. 김BB 서울 OO구 반포대로24길 55, 에이동 203호(OO동, 두성빌라)
• 나. 김CC 미합중국 메릴랜드 포토맥 콜브룩테라스 11305
• 다. 김DD 미합중국 뉴저지주 리지우드 텔라웨어 에비뉴 655

2. 김BB 서울 OO구 반포대로24길 55, 에이동 203호(OO동, 두성빌라)

3. 김CC 미합중국 메릴랜드 포토맥 콜브룩테라스 11305

4. 김DD 미합중국 뉴저지주 리지우드 텔라웨어 에비뉴 655 원고들 소송대리인 변호사 김FF 피고, 피항소인 1. 김EE 고양시 일산서구 강선로 92, 502동 1101호(주엽동, 강선마을5단지아파트)

법률상 대표자 법무부장관 김현웅 소송수행자 이HH

3. 김GG 성남시 분당구 미금로 23, 105동 1306호(구미동, 무지개마을대림아파트) 피고 1, 3의 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박JJ 제 1 심 판 결 서울중앙지방법원 2015. 7. 15. 선고 2014가단5297760 판결 변 론 종 결 2016. 2. 5. 판 결 선 고 2016. 2. 17.

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

3. 항소비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 원고들에게 서울 OO구 OO동 263-1 답 1,041㎡에 관하여, 피고 김EE은 서울중앙지방법원 등기국 2005. 12. 6. 접수 제102860호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 대한민국은 같은 등기소 2014. 6. 9. 접수 제126153호로 마친 근저당권부채권압류등기의, 피고 김GG는 같은 등기소 2014. 10. 16. 접수 제233303호로 마친 각 근저당권부채권압류등기의 각 말소등기 절차를 이행하라. 예비적으로, 원고들에게 서울 OO구 OO동 263-1 답 1,041㎡에 관하여, 피고 김EE은 서울중앙지방법원 등기국 2005. 12. 6. 접수 제102860호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 대한민국, 김GG는 위 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 피고 김EE과 망 김KK(이하 ‘망인’이라 한다)은 1970. 3. 24. 각 절반씩 자금을 출자하여 부동산을 매수한 다음 이를 피고 김EE 또는 망인의 명의로 소유권이전등기를 해 두었다가 나중에 그 부동산을 처분하여 수익을 절반씩 나눠 갖기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다).
• 나. 그 무렵 피고 김EE과 망인은 이 사건 동업계약에 따라 ① 서울 OO구 OO동 1-1417 전 2,817㎡를 비롯하여 서울 OO구 OO동에 있는 토지 12필지의 각 1/3지분,② 서울 OO구 OO동 263-1 답 2,562㎡ 중 1,041/2,562 지분, ③ 서울 OO구 OO동262 답 116㎡를 각 매수하여, 위 OO동 토지 12필지는 1970. 3. 25. 피고 김EE 명의로, 위 OO동 토지 2필지는 1996. 6. 18. 망인 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 서울 OO구 OO동 263-1 답 2,562㎡는 2005. 8. 29. 같은 동 263-1 답 1,041㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 같은 동 263-3 답 1,521㎡로 분할되었고, 망인이2005. 12. 6. 이 사건 토지 중 나머지 1,521/2,562지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지는 망인의 단독 소유로 등기되었다.
• 다. 피고 김EE과 망인은 이 사건 동업계약에 따른 서로간의 정산의무를 담보하기 위하여, ① 위 OO동 토지 12필지에 대한 피고 김EE 명의의 지분에 관하여는 1998.9. 16. 망인 명의로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 하고, ②이 사건 토지에 관하여는 위 공유물분할등기와 함께 피고 김EE 명의로 서울중앙지방법원 등기국 2005. 12. 6. 접수 제102860호로 채권최고액 4억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 해 두었다.
• 라. 그 후 피고 김EE의 채권자인 정LL의 신청으로 2010. 5. 31. 피고 김EE 명 의의 위 OO동 12필지(각 1/3 지분)에 관하여 강제경매절차가 개시되어 2012. 5. 21.제3자에게 매각되었고, 이 사건 가등기는 그 후 정LL이 원고들을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2010가단167156호 가등기말소청구소송에서 원고들 패소판결이 확정되어 2013. 1. 4. 모두 말소되었다.
• 마. 그 후 피고 대한민국은 피고 김EE의 국세체납에 따른 체납처분으로 이 사건 근저당권의 피담보채권을 압류하여 이 사건 토지에 관하여 서울중앙지방법원 등기국2014. 6. 9. 접수 제126153호로 이 사건 근저당권부채권에 대한 압류등기가 기입되었고, 피고 김GG는 피고 김EE을 상대로 수OO방법원 성남지원 2014카단50593호로이 사건 근저당권의 피담보채권에 대한 채권가압류결정을 받은 다음, 수OO방법원 성남지원 2014타채11989호로 이 사건 근저당권의 피담보채권에 대한 종전 가압류를 본압류로 이전하는 등의 채권압류 및 추심명령을 받아 이 사건 토지에 관하여 같은 등기소 2014. 10. 16. 접수 제233303호로 이 사건 근저당권부채권에 대한 각 압류등기가기입되었다(이하 ‘이 사건 각 압류등기’라 한다).
• 바. 한편 망인은 2009. 11. 13. 사망하여 그의 처인 망 정AA과 자녀들인 원고 김BB, 김CC, 김DD가 망인의 재산을 공동상속하였고, 그 후 망 정AA이 이 사건 소송계속 중이던 2015. 9. 5. 사망하여 그의 자녀들인 원고 김BB, 김CC, 김DD가 망 정AA의 재산을 공동상속함과 아울러 이 사건 소송절차를 수계하였다.
• 사. 원고들은 이 사건과 별도로 피고 김EE을 상대로 서울중앙지방법원 2014가합 26748호로 이 사건 동업계약 종료에 따른 정산금의 지급을 구하는 소를 제기하였고,피고 김EE도 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2015가합12890호로 이 사건 토지와위 OO동 262 토지에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는반소를 제기하였는데, 그 항소심[서울고등법원 2015나21631(본소), 2015나21648(반소)]에서 2016. 1. 21. ‘피고 김EE은 원고들로부터 이 사건 토지 및 위 OO동 262 토지중 각 1/3지분에 관하여 조합 탈퇴를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과동시에 원고들에게 각 401,652,333원을 지급하고, 원고들은 피고 김EE으로부터 각401,652,333원을 지급받음과 동시에 피고 김EE에게 이 사건 토지 및 위 OO동 262토지 중 각 1/3지분에 관하여 조합 탈퇴를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용으로 화해권고결정이 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증, 갑 7호증의 1, 2, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장

1. 먼저 피고 김EE은 아래와 같은 이유로 원고들에게 이 사건 근저당권설정등기 의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

① 이 사건 근저당권은 망인이 이 사건 가등기를 임의로 처분하지 못하도록 형 식적으로 설정한 것으로서 처음부터 아무런 피담보채권 없이 설정된 것이므로 통정한허위표시로서 무효이다.

② 설령 이 사건 근저당권이 망인이 임의로 이 사건 가등기에 기한 본등기를 할 경우 피고 김EE이 입게 될 손해를 담보하기 위한 것이라고 하더라도 이미 이 사건 가등기가 말소된 이상 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이미 소멸하였다.

③ 뿐만 아니라 관련 사건에서 밝혀진 바와 같이 원고들이 이 사건 동업계약에 따라 피고 김EE에게 지급할 정산금은 없고 오히려 피고 김EE이 원고들에게 다액의정산금을 지급할 의무만 있을 뿐이므로, 이 점에서도 이 사건 근저당권의 피담보채권은 존재하지 않거나 이미 소멸하였다.

2. 다음으로, 위와 같이 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효이거나 그 피담보채 권이 이미 소멸된 이상, 이 사건 근저당권의 피담보채권에 대한 피고 대한민국의 압류처분과 피고 김GG가 받은 압류명령도 모두 무효이므로, 피고 대한민국과 피고 김원오는 원고들에게 이 사건 각 압류등기에 대한 말소등기절차를 이행하거나 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.

• 나. 판단

1. 민법상 조합인 동업체에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제717조 에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴된다. 한편 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게되고(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조), 다만 그 조합재산이부동산인 경우에는 그 물권변동의 원인은 조합관계에서의 탈퇴라고 하는 법률행위에의한 것으로서 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 비로소 소유권변동의 효력이 발생한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결 참조).

2. 위 인정사실에 의하면, 피고 김EE과 망인이 이 사건 동업계약을 통해 상호출 자하여 부동산을 매수, 처분하여 전매차익을 얻는 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 피고 김EE과 망인을 조합원으로 하는 2인 조합을 성립하였는데, 위와 같이 조합원의 1인인 망인이 사망하여 조합관계에서 탈퇴된 이상, 조합재산인 이 사건 토지는 잔존 조합원인 피고 김EE의 단독 소유에 속하게 되었으므로, 원고들은 망인의 포괄승계인으로서 피고 김EE에게 이 사건 토지에 관하여 조합탈퇴를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 따라서 원고들이 조합관계 종료에 따라 피고 김EE의 단독 소유에 속하게 된 이 사건 토지에 관하여 원고들을 상대로 그 소유권이전등기를 청구할 수 있는 피고 김EE을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 보아야 하고, 설령 피고 김EE이 위와 같은 원고들의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있는 원고들에 대한 정산금지급채무를 이행할 만한 자력이 없다고 하더라도 그러한 사정만으로 달리 볼 수 없다. 나아가 원고들의 피고 김EE에 대한 말소청구가 허용될 수없는 이상, 이를 전제로 하는 원고들의 나머지 피고들에 대한 청구도 신의칙상 허용될수 없다.

3. 뿐만 아니라 위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권은 조합탈퇴에 따른 지분 계산이나 조합해산에 따른 잔여재산분배는 물론이고 위와 같이 조합원 1인의 탈퇴로조합관계가 종료함에 따라 잔존 조합원의 단독소유로 남게 되는 조합재산에 관한 탈퇴조합원의 잔존 조합원에 대한 소유권이전등기의무를 포함하여 상호간에 일체의 정산의무를 담보하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로, 비록 망인의 조합탈퇴로 인하여 잔존조합원인 피고 김EE이 원고들에게 조합재산 중 망인의 지분에 해당하는 가액을 금전으로 반환할 의무가 있을 뿐 원고들이 피고 김EE에게 그러한 정산금지급의무를 부담하는 것은 아니라고 하더라도, 원고들이 피고 김EE에게 이 사건 토지 등에 관하여 조합탈퇴로 인한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 이상, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 이미 소멸하였다고 단정할 수는 없고, 이와 달리 이 사건 근저당권이 실제로는 아무런 피담보채권 없이 설정되었다거나 통정한 허위표시로서 무효라고 볼 만한 증거도 없다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효이거나 그 피담보채권이 이미소멸하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 이 점에서도 모두 이유 없다.

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판 결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.