문서위조 등으로 인한 등기는 원인 없는 무효의 등기이므로, 말소회복등기는 당연함

사 건 2015가합941 승낙의사표시 원 고 신○○ 피 고 대한민국 외 3 변 론 종 결

2015. 6. 11 판 결 선 고

2015. 9. 24

1. 원고의 피고 ○○은행에 대한 소를 각하한다.

2. 피고 농협회사법인 ○○농축산 주식회사, ○○신용보증재단, 대한민국 및 피고 ○○은행의 승계참가인 ○○유동화전문 유한회사는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2013. 8. 2. 접수 제24874호로 말소등기된 같은 등기소 2013. 7. 2. 접수 제20091호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용 중 원고와 피고 농협회사법인 ○○농축산 주식회사, ○○신용보증재단, 대한민국 및 피고 ○○은행의 승계참가인 ○○유동화전문 유한회사 사이에 생긴 부분은 피고 농협회사법인 ○○농축산 주식회사, ○○신용보증재단, 대한민국 및 피고 ○○은행의 승계참가인 ○○유동화전문 유한회사가 각 부담하고, 원고와 피고 ○○은행 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 주문 제2항 및 피고 ○○은행은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2013. 8. 2. 접수 제24874호로 말소등기된 같은 등기소 2013. 7. 2. 접수 제20091호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 원고는 소외 고은재에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 소외 ○○종합건설 주식회사 소유였던 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2013. 7. 2. 접수 제20091호로 채권최고액 100,000,000원, 채무자 고○○, 근저당권자 원고로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.
• 나. 이 사건 부동산에 관하여, ○○지방법원 ○○등기소 2013. 8. 2. 접수 제24874호로 2013. 7. 31. 근저당권설정계약 해지를 원인으로 하는 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기가 마쳐졌고, 같은 등기소 2013. 8. 2. 접수 제24872호로 2013. 8. 2. 매매를 원인으로 하는 피고 농업회사법인 ○○농축산 주식회사(이하 ‘○○농축산’이라 한다) 명의의 소유권이전등기가, 같은 등기소 2013. 8. 2. 접수 제24873호로 채권최고액 72,000,000원, 채무자 ○○농축산, 근저당권자 피고 ○○은행으로 하는 근저당권설정 등기가 각 마쳐졌다.
• 다. 또한 이 사건 부동산에 관하여 2013. 12. 23. 2013. 12. 23. 접수 제40168호로 피고 ○○신용보증재단 명의의 가압류등기가 마쳐졌고, 2014. 5. 27. 접수 제15221호로 피고 대한민국(소관: 국세청 이천세무서) 명의의 압류등기가 마쳐졌다.
• 라. 피고 ○○은행은 2014. 12. 4. 소외 ○○자산관리 주식회사(이하 ‘○○자산관리’라 한다)와 피고 ○○은행의 ○○농축산에 대한 채권을 포함한 부실대출채권을 ○○자산관리에게 매도하는 내용의 자산양수도계약을 체결하였다. 피고 중소기업은행의 승계참가인 ○○유동화전문 유한회사(이하 ‘피고승계참가인’이라 한다)는 2014. 12. 26. 자산유동화에 관한 법률 제3조 에 따라 금융감독원에 위 부실대출채권에 관한 자산유동화계획을 등록하였고, 2014. 12. 29. ○○자산관리로부터 위 자산양수도계약에 따른 모든 권리와 의무를 양수하는 내용의 ‘자산양수도계약의 양도 및 양수 계약’을 체결하였으며, 2015. 1. 13. 자산유동화에 관한 법률 제6조 제1항 제1호 가목에 따라 금융감독원에 자산유동화계획에 따른 유동화자산의 양수사실을 등록하였다.
• 마. 원고는 ○○종합건설 주식회사를 피고로 하여 서울중앙지방법원 2013가단000000호로 말소된 이 사건 근저당권설정등기에 대한 회복등기청구소송을 제기한바, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기가 고은재, 소외 김유근이 원고의 의사에 반하여 작성한 서류에 의해 마쳐진 원인무효의 등기라는 이유로 2014. 11. 26. 승소판결을 받았고, 위 판결은 2014. 12. 18. 확정되었다.
• 바. 고○○는 2015. 5. 29. 서울중앙지방법원 2014고단0000호로 원고명의의 근저당권해지증서를 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 범죄사실에 대하여 사문서 위조죄, 위조사문서행사죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록행사죄의 유죄 판결을 받았고, 고○○는 위 판결에 항소하였으나 서울중앙지방법원 2015노0000호로 항소기각판결을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증, 을가 1 내지 3호증, 을나 1 내지 5호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 ○○은행의 본안 전 항변에 관한 판단 원고가 피고 ○○은행에 대해 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 관하여 승낙의 의사표시를 구함에 있어, 피고 ○○은행은 자산유동화에 관한 법률 제8조 에 의하여 피고 ○○은행 명의의 근저당권이 피고승계참가인에게 양도되었으므로, 원고의 피고 ○○은행에 대한 청구는 이해관계인 아닌 자에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 것이어서 부적법하다고 항변한다. 살피건대, 을가 1 내지 3호증, 을나 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 ○○은행은 ○○자산관리와 피고 ○○은행의 ○○농축산에 대한 채권을 포함한 부실대출채권을 ○○자산관리에게 매도하는 내용의 자산양수도계약을 체결하였고, 피고승계참가인은 2014. 12. 26. 금융감독원에 등록한 자산유동화계획에 따라 ○○자산관리와 ‘자산양수도계약의 양도 및 양수 계약’을 체결하였으며. 2015. 1. 13. 금융감독원에 자산유동화계획에 따른 유동화자산의 양수사실을 등록하였다. 그런데 자산유동화에 관한 법률 제8조 는 유동화전문회사 등의 저당권 취득에 관한 특례를 규정하면서 제1항에서 “자산유동화계획에 따라 양도 또는 신탁한 채권이 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권인 경우 유동화전문회사 등은 제6조 제1항의 규정에 의한 등록이 있은 때에 그 질권 또는 저당권을 취득한다.”고 규정하고 있으므로, 결국 피고승계참가인은 2015. 1. 13. 자산유동화에 관한 법률에 의해 피고 ○○은행이 ○○농축산에 대하여 가진 근저당권을 양수받았다고 할 수 있다. 그렇다면 피고 ○○은행은 더 이상 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로, 피고 ○○은행의 위 본안 전 항변은 이유 있고, 원고의 피고 ○○은행에 대한 소는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 등 참조).

3. 나머지 피고 및 피고승계참가인에 대한 청구에 관한 판단 부동산등기법 제171조 에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상 의무를 부담하는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결 등 참조). 앞서 본 기초사실에 의하면, 피고 농협회사법인 ○○농축산 주식회사, ○○신용보증재단, 대한민국 및 피고승계참가인은 원고의 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 이 사건 부동산의 현재 소유자, 근저당권자 및 이 사건 부동산에 관하여 압류 및 가압류를 경료한 자로서, 말소된 이 사건 근저당권설정등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되므로 이 사건 근저당권설정등기의 회복에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고, 또한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 원인 없는 무효의 등기이므로 피고들은 이 사건 근저당권설정등기의 회복에 대하여 승낙할 실체법상의 의무를 진다. 따라서 피고 농협회사법인 ○○농축산 주식회사, ○○신용보증재단, 대한민국 및 피고승계참가인은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 피고 ○○은행에 대한 소는 부적법하므로 각하하고, 원고의 피고 농협회사법인 ○○농축산 주식회사, ○○신용보증재단, 대한민국 및 피고승계참가인에 대한 청구는 이유 있으므로 인용하여 주문과 같이 판결한다.