주주 아닌 자에게 실권주 등을 배정함에 간주모집으로 배정된 경우 증여세를 부과한 것은 위법하나, 당연무효는 아님

사 건 2015가단5134439 부당이득금 원 고 김AA 외 3명 피 고 대한민국 변 론 종 결

2016. 8. 10. 판 결 선 고

2016. 9. 21.

1. 원고들의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 청 구 취 지 피고는 원고들에게 다음 각 돈을 지급하라.

• 가. 원고 김AA에게 38,881,980원 및 이에 대하여 2012. 1. 7.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5% 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈
• 나. 원고 하BB에게 25,991,720원 및 그 중 10,816,090원에 대하여는 2011. 6. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%, 나머지 15,175,630원에 대하여는 2012. 1. 7.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈
• 다. 원고 장CC에게 10,809,880원 및 이에 대하여 2011. 6. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5% 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈
• 라. 원고 김DD에게 15,054,160원 및 이에 대하여 2011. 7. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈

• 가. 원고들의 신주인수

1. OOOO투자 주식회사 코스닥 상장법인인 OOOO투자 주식회사(이하 ‘OOOO투자’라 한다)는 1,800만주 신주를 발행하면서 발생한 단수주식(1,291주)과 실권주(6,713,869주)에 관하여, 2008. 6. 23. 이사회에서 원고 김AA(425,531주), 하BB(212,765주)을 포함한 25명에게 제3자 배정하기로 결의하였다. 원고 김AA, 하BB은 2008. 6. 25. 각 주식대금을 납입하고, 실권주를 1주당 940원에 인수하였다.

2. 주식회사 OOOO코리아 코스닥 상장법인인 주식회사 OOOO코리아(이하 ‘OOOO코리아’라 한다)는 2007. 2. 16. 이사회에서, 보통주 966,851주를 원고 장CC(69,060주), 하BB(69,060주)을 포함한 17명에게 제3자 배정 방식으로 유상증자를 실시하기로 결의하였다. 원고 장CC, 하BB은 2007. 3. 12. 각 주식대금을 납입하고, 신주를 1주당 7,240원에 인수하였다.

3. 주식회사 OOO이코프 코스닥 상장법인인 주식회사 OOO이코프(이하 ‘OOO이코프’라 한다)는 2008. 12. 8. 이사회에서, 신주 14,833,321주를 원고 김DD(833,333주)를 포함한 35명에게 제3자배정 방식으로 유상증자를 실시하기로 결의하였다. 원고 김DD는 2008. 12. 16. 주식대금을 납입하고, 신주를 1주당 600원에 인수하였다.

• 나. 이 사건 처분 다음과 같이 도봉세무서장 등은, 원고들이 각 실권주 및 신주를 시가보다 낮은 가액으로 배정받음으로써 그 차액 상당의 이익을 증여받은 것으로 보아 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고만 한다) 제39조 제1항 1호 가 또는 다목에 근거하여 원고들에게 각 증여세 부과처분을 하였다.
• 다. 대법원은, 2014. 2. 27. 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법 시행령’이라 한다) 제2조의4 제4항에 따른 ‘간주모집’도 신주의 발행절차 및 발행가액 등에 관하여 관련 법령에서 정한 각종 규제를 받는다는 점에서는 같은 조 제1항이 규정한 일반적인 모집과 아무런 차이가 없다는 등의 이유로, 간주모집도 구 상증세법 제39조 제1항 1호 가 또는 다목의 예외에 해당한다고 판단하였다. [인정근거] 갑 제1 내지 15호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

OOOO투자, OOOO코리아, OOO이코프가 원고들에게 배정한 각 신주는, 모두 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다)에서 정한 유가증권신고서가 제출되었다. 유가증권신고서 제출은 전매가능성이 있는 신주로서 증여세가 면제되는 유가증권 모집방법에 의한 공모 또는 간주모집에 해당한다. 따라서 구 상증세법 제39조 제1항 1호 가, 다목의 예외로서 증여의제 규정에 따라 증여세를 부과할 수 없다. 이 사건 각 처분은 법령에 위반하였고, 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이므로 부당이득금의 반환을 구한다.

• 가. 관련 규정 별지. 관련 규정 참조. 구 상증세법 제39조 제1항 1호 가목 및 다목은, 법인의 주주 아닌 자가 당해 법인으로 부터 실권주 또는 신주를 배정받음으로써 이익을 얻은 경우 이를 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과한다. 다만 구 증권거래법상 ‘유가증권 모집방법’으로 신주를 배정하는 경우를 예외로 한다. 구 증권거래법상 ‘유가증권 모집방법’은 50인 이상에 대하여 신문 등 광고를 통해 청약의 권유를 하여야 한다(이하 ‘원칙적인 유가증권 모집방법’이라 한다). 그런데 50인 미만이 청약의 권유를 받는 경우에도, 1년 이내에 주권 또는 신주인수권 증서의 경우 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 코스닥시장 상장, 모집, 매출이 있으면 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있어 유가증권의 모집으로 간주되지만, 유가증권을 발행한 후 지체 없이 증권예탁결제원에 예탁하고 예탁일부터 1년간 당해 유가증권을 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용의 예탁계약을 예탁원과 체결한 후 그 예탁계약을 이행하는 경우에는 전매가능성이 없어 유가증권의 모집에 해당하지 아니한다. 요컨대, 50인 미만이 청약의 권유를 받았으나, 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우는 유가증권 모집방법으로 간주되는 ‘간주모집’이고, 1년간 보호예수가 되어 있는 경우는 전매가능성이 없어 유가증권 모집에 해당하지 아니한다.
• 나. OOOO투자의 실권주 갑 제1호증의 1, 2, 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, OOOO투자는 2008. 4. 29. ‘주주배정’ 방식으로 증자하되, ‘주주배정결과 발행하는 실권주는 별도 이사회결의에 따르기’로 하여 유상증자를 결의한 사실, OOOO투자의 이사회는, 2008. 6. 23. 원고 김AA, 하BB을 포함한 주주 외 제3자 25명에게 단수주 및 실권주를 배당하기로 결의한 사실, 한편 OOOO투자의 2008. 4. 29.자 이사회 결의에 따른 유상증자가 ‘유가증권신고서 제출대상’인 사실을 인정할 수 있다. 원고 김AA, 하BB이 실권주를 원칙적인 유가증권 모집방법 즉 50인 이상에 대한 청약의 권유를 통해 실권주를 배정받았음을 인정할 만한 증거가 없다. 또한 원고 김AA, 하BB이 배정받은 실권주가 1년 미만 보호예수기간 적용 대상인지 등 1년 이내 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 전매가능성이 있는지 이를 인정할 만한 증거가 없다. 구 증권거래법 제8조 에서 모집가액 또는 매출가액이 일정 금액 이상이면 원칙적인 유가증권 모집 및 간주모집의 경우 모두 유가증권신고서 제출 대상으로 하고 있는 것은 맞다. OOOO투자의 2008. 4. 29.자 이사회결의에 따른 유상증자가 유가증권신고서 제출대상인 것도 맞다. 그런데, 유상증자 정정신고서에서, 실권주는 별도 이사회결의에 따르도록 하고 있을 뿐이어서, 실권주도 유가증권신고서 제출 대상 범위에 포함되는지가 명확하지 않다. OOOO투자의 실권주 배정이 유가증권 모집에 의한 것임을 인정할 수 없어, 원고 김AA, 하BB에 대한 관련 처분이 위법하다고 할 수 없다(설사 1년 미만 보호예수 규정이 없어 전매가능성이 있고, 따라서 간주모집에 해당한다 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 관련 처분이 당연 무효라고 할 수 없다).
• 다. OOOO코리아의 유상증자 갑 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, OOOO코리아는 2007. 2. 16.자 이사회결정에 따른 제3자 배정방식의 유상증자와 관련하여, 특별히 청약공고, 배정공고를 하지 않았고, 제3자 배정 대상자인 17명 전원이 청약하여 유상증자가 된 사실, 한편 위 유상증자가 ‘유가증권신고서 제출대상’인 사실을 인정할 수 있다. 원고 장CC, 하BB이 배정받은 신주는, 원칙적인 유가증권 모집방법에 의한 신주인수는 아니다. 다만, 공시사항에 비춰 보건대, 특별히 보호예수 등을 통해 전매가능성이 제한되지 않기 때문에 유가증권신고서 제출대상이 된 것으로 보인다. OOOO코리아의 2007. 2. 16.자 이사회결정에 따른 유상증자가, 간주모집의 방법으로 배정된 이상 원고 장CC, 하BB이 시가보다 낮은 가액으로 신주를 취득하였다고 하더라도 증여세 부과대상에서 제외된다. 원고 장CC, 하BB에 대한 관련 처분은, 구 상증세법 제39조 제1항 제1호를 위반한 하자가 있다.
• 라. OOO이코프의 유상증자

1. 갑 제3호증, 제13 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, OOO이코프는 2008. 12. 8. 이사회에서, 원고 김DD를 포함한 35명에게 제3자 배정 방식으로 유상증자를 결의한 사실, 발행 주식은 OOO이코프 이사회에서 결정된 제3자에게 100% 배정된 사실, 유상증자에 의해 발행된 신주는 증권예탁원에 보호예수가 되지 않아 유가증권신고서 제출 대상인 사실(2008. 12. 17.자 정정신고)을 인정할 수 있다. OOO이코프는, 유가증권 취득의 청약을 50인 이상에게 권유하지 않아 그 유상증자는 원칙적인 유가증권 모집방법에 해당하지 않는다. 그러나 보호예수가 되지 않아 유가증권신고서 제출대상이 되었으므로, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항 에 따른 간주모집에 해당한다. OOO이코프의 2008. 12. 8.자 이사회결정에 따른 유상증자가, 간주모집의 방법으로 배정된 이상 원고 김DD가 시가보다 낮은 가액으로 신주를 취득하였다고 하더라도 증여세 부과대상에서 제외된다. 원고 김DD에 대한 처분은, 구 상증세법 제39조 제1항 제1호를 위반한 하자가 있다.

• 가. 과세처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규에 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계(소득 또는 행위)가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이나 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 위와 같이 과세요건 사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 할 수 없다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카10862 판결 참조).
• 나. 살피건대, 위 기초사실 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, OOOO코리아의 2007. 2. 16.자 유상증자와 관련된 원고 장CC, 하BB에 대한 처분, 원고 김DD에 대한 처분에 하자가 있더라도 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없다.

① 구 상증세법 제39조 제1항에 의하면 법인이 제3자에게 시가보다 낮은 가액으로 신주를 배정하는 경우에는 그로 인해 이익을 얻은 자에게 증여세를 부과하도록 규정하고 있다. 원고 장CC, 하BB은 주주가 아닌 제3자이고, 17명에게 제3자 배정방식으로 유상증자가 이루어져, 과세관청으로서 이를 과세대상으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있었다. 원고 김DD의 경우에도 주주가 아닌 제3자에게, 35명에게 제3자 배정방식으로 유상증자가 이루어져, 과세관청으로서 이를 과세대상으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있었다.

② 간주모집 규정은 발행인 50인 미만의 소수인을 상대로 1차로 신주를 발행한 다음 이를 다시 50인 이상에게 2차로 전매하는 경우 공모의 개념에 포함되지 않아 투자자보호를 위한 발행공시 규제를 회피하는 것을 방지하기 위하여 1998. 2. 24. 증권거래법 시행령이 개정되면서 새롭게 도입된 제도이다. 도입 취지에 비춰볼 때 저가발행으로 인한 이득을 증여재산가액에 포함시키지 않는 예외 사유인 유가증권의 모집방법에 포함되는지가 일의적으로 명백하지는 않다.

③ 증여세 부과의 예외가 인정되는 ‘유가증권의 모집방법’에 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항 이 규정한 간주모집의 방법도 포함되는지에 관하여는 대법원이 2014. 2. 27. 판결에 따라 비로소 명확하게 되었고, 그 이전에는 이에 대한 명확한 유권해석이 없었으며, 하급심 판례가 나뉘고 있는 상황이었다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.