처분이 위법한 것이기는 하나, 그 흠이 명백한 것이라고 인정하기는 어려워 당연무효에 해당하지 아니함

사 건 2015가단198179 부당이득금반환 원 고 박AA 피 고 대한민국 변 론 종 결

2016. 8. 10. 판 결 선 고

2016. 9. 21.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고는 원고에게 40,968,650원 및 이에 대하여 2012. 8. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

• 가. 원고는 1995. 11. 13. 서울 OOO구 OO동 699-151 OO아파트 제7동 제2층 제3호(이하 ‘이 사건 종전주택’이라 한다)를 취득하였다가 이 사건 종전주택이 재건축되어 2002. 12. 20. 서울 중랑구 OO동 715 OOOOO아파트 103동 608호(이하 ‘이 사건 신축주택’이라 한다)를 취득하였다.
• 나. 원고는 2007. 4. 23. 이 사건 신축주택을 양도하였는데, 이 사건 신축주택을 취득한 날부터 5년 이내의 양도라는 이유로 구 조세특례제한법(2008. 12. 26. 법률 제9272호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조세제한특례법’이라 한다) 제99조의3 제1항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)에 따라 양도소득세 전액을 감면세액으로 하여 2006년 귀속 양도소득세를 신고하였다.
• 다. 서대문세무서장은 이 사건 종전주택의 취득일부터 이 사건 신축주택의 취득일전날까지 발생한 양도소득금액은 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감되는 금액이 아니라고 보아 2012. 8. 6. 원고에게 2006년 귀속 양도소득세 40,968,540원(가산세 포함)의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
• 라. 원고는 이 사건 처분에 따른 양도소득세를 납부한 후 이 사건 처분에 불복하여2012. 11. 2. 이의신청을 하였으나 2012. 12. 4. 서울지방국세청으로부터 기각결정을 받았고, 이에 불복하여 2013. 3. 4. 조세심판을 청구하였으나 2013. 5. 15. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다. 원고가 위 심판청구 기각결정에 대해 행정소송을 제기하지 않음에 따라 위 결정은 확정되었다.
• 마. 이 사건 특례조항의 해석이 문제된 관련 소송(대법원 2013두12690)에서, 대법원은 2014. 12. 11. “이 사건 특례조항 전단의 감면대상인 ‘신축주택 취득일부터 5년 이내 양도’의 경우에는 ‘기존 주택의 취득일부터 신축주택의 취득일 전까지의 양도소득’과 ‘신축주택의 취득일부터 양도일까지의 양도소득’을 구분할 필요 없이 신축주택의 양도에 따른 양도소득세 전액이 감면되어야 한다”는 취지로 판시하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증, 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 이 사건 특례조항에 따르면 '신축주택 취득일부터 5년 이내 양도'의 경우 양도소득세 전액이 감면된다. 그런데 서대문세무서장은 법리 오해로 법률상 근거 없이 이 사건 처분을 하였으므로 됨에도 이 사건 처분은 당연무효인바, 피고는 원고에게 이 사건 처분에 따라 원고가 납부한 40,968,650원을 부당이득으로 반환하여야 한다.
• 나. 판단

(1) 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위해서는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 흠이 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 흠이 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등 참조). 과세처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 흠이 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 흠이 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없는데도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 과세처분을 하였다면 그 흠은 중대하고도 명백하다. 그러나 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 흠이 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012두12228 판결 등 참조).

(2) 이 사건 특례조항의 본문은 “거주자가 …… 신축주택(……)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고(이하 ’전단‘이라고 한다), 당해 신축주택의 취득일부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감한다(이하 ’후단‘이라고 한다)”고 규정하고 있다. 이 사건 처분 당시에 이 사건 특례조항 전단에서 정한 ‘신축주택 취득일부터 5년 이내 양도’한 경우의 감면대상에 관하여, ① 양도소득의 발생 기산일이 ‘신축주택의 취득일’로 되어 있으므로 종전주택의 취득일부터 신축주택의 취득일 전일까지의 양도소득은 위 조항이 규정하고 있는 감면대상이 아니라는 견해와 ② 전단에서 감면대상이 되는 양도소득의 발생기산일은 특별히 명시하고 있지 않으며 후단과 달리 전단에서는 감면되는 세액을 안분하는 산식을 별도로 마련하지 아니한 점, 입법취지 등을 고려할 때, 종전주택 취득일부터 신축주택을 양도한 때까지의 전 기간에 발생한 소득 전액이 감면되어야 한다는 견해 등으로 나뉘어 있었다. 즉 감면대상이 ‘신축주택을 취득하여 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득’에 한정되는 것인지 ‘종전주택을 취득한 때로부터 신축주택을 양도한 때까지 전 기간에 발생한 소득’으로 확대할 것인지 그 해석에 다툼의 여지가 있었다. 이와 같은 다툼이 있던 상태에서 과세관청은 전자의 입장에서 이 사건 처분을 한 것이다. 그러다가 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두12690 판결에 이르러 최초로 이 사건 처분과 같은 내용의 과세처분이 위법하다는 확정판결이 나오게 되었는데, 그 사건의 제1심 법원에서조차 위 ①의 견해에 따라 과세처분이 적법하다고 판결하였다. 이러한 사정들을 종합하면, 이 사건 처분이 위법한 것이기는 하나, 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없는 처분이라거나 그 흠이 명백한 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 결국, 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 하는 원고의 청구원인 주장은 받아들이기 어렵다.

원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다.