소송이 제기되기 전에 권리의무를 양수한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 승계참가의 요건을 결여한 것으로서 그 참가신청은 부적법함

사 건 2014가합567201 용역비 원 고 박AA 원고승계참가인 대한민국 원고승계참가인의 보 조 참 가 인 박AA 피 고 BBBB지구 도시개발사업조합 변 론 종 결

2015. 11. 9. 판 결 선 고

2015. 12. 10.

1. 원고승계참가인의 승계참가신청을 각하한다.

2. 원고의 소를 각하한다.

3. 소송비용 중 승계참가신청으로 인한 부분은 그 중 보조참가로 인한 부분은 원고승계참가인의 보조참가인이, 나머지는 원고승계참가인이 각 부담하고, 나머지는 원고가 부담한다. 청구취지 및 승계참가취지

피고는 원고에게 6,738,068,656원 및 그 중 60,000,000원은 2007. 3. 31.부터, 60,000,000원은 2007. 5. 1.부터, 30,000,000원은 2007. 6. 30.부터, 30,000,000원은 2007. 7. 17.부터, 30,000,000원은 2007. 8. 11.부터, 30,000,000원은 2007. 9. 6.부터, 360,000,000원은 2007. 10. 24.부터, 60,000,000원은 2008. 2. 13.부터, 30,000,000원은 2008. 3. 29.부터, 470,000,000원은 2009. 6. 17.부터, 5,578,068,656원은 2012. 11. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

피고는 원고승계참가인에게 6,738,068,656원 및 그 중 60,000,000원은 2007. 3. 31.부터, 60,000,000원은 2007. 5. 1.부터, 30,000,000원은 2007. 6. 30.부터, 30,000,000원은 2007. 7. 17.부터, 30,000,000원은 2007. 8. 11.부터, 30,000,000원은 2007. 9. 6.부터, 360,000,000원은 2007. 10. 24.부터, 60,000,000원은 2008. 2. 13.부터, 30,000,000원은 2008. 3. 29.부터, 470,000,000원은 2009. 6. 17.부터, 5,578,068,656원은 2012. 11. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

• 가. 원고는 부동산개발사업 등을 영위하는 OOOOOO의 대표이고, 피고는 OO시 OO면 OO리 등 일대 1,431,960㎡(BBBB지구, 이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다)에 공동주택 등의 주거시설과 도로, 공원 등의 기반시설을 건설하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위해 도시개발법 제13조 에 의해 설립된 도시개발사업조합이다.
• 나. 피고는 1997. 9. 11. CC종합건설 주식회사(이하 ‘CC종합건설’이라 한다)의 대표이사인 류DD와 사이에, 류DD가 사업자인 피고를 대신하여 이 사건 사업 시행업무를 대행하기로 하는 내용의 사업대행계약을 체결하였다.
• 다. 한편 원고는 2004. 10. 29. 및 2006. 11. 1. 피고 및 류DD와 사이에, 원고와 류DD가 피고를 대신하여 이 사건 사업 시행업무를 공동으로 대행하기로 하는 내용의 각 공동사업대행계약(이하 ‘이 사건 공동사업대행계약’이라 한다)을 체결하였다(이로써 기존에 피고와 류DD 간에 체결된 1997. 9. 11.자 사업대행계약은 실효되었다).
• 라. 류DD가 이 사건 사업을 진행하던 과정에서 사업 자금을 조달해 오던 CC종합건설의 자금 사정이 악화되자, 원고가 2006. 10. 19. 류DD에게 50억 원을 대여해 주었다. 그런데 그 이후에도 CC종합건설의 자금 사정은 계속 악화되었고, 이에 원고는 2006. 12. 5. 류DD가 주식회사 EEE(이하 ‘EEE’이라 한다)로부터 30억 원을 차용함에 있어 당해 차용금채무를 연대보증하게 되었다. 피고는 원고의 위 연대보증과 관련하여 2006. 12. 4. 류DD로부터 이 사건 공동주택건설 사업권 중 류DD 본인의 지분 50%를 대상으로 한 양도각서를 작성․교부받음과 아울러, 같은 날 원고에게 다음과 같은 내용이 담긴 합의서를 작성․교부하였다.

2. 피고의 도시개발사업 수임자 1인인 류DD가 경영상의 어려움으로 인하여 긴급하게 30억 원을 차입코자 하며, 본 차입자금에 대하여 공동시행대행자인 원고가 이를 지급보증하고 만기일에 상환조건으로 자금을 조달하는 사항입니다.

3. 피고는 류DD의 긴급자금 30억 원 차입에 대한 연대보증인이며 피고의 공동대행자인 원고는 류DD가 금 회 차입자금 30억 원을 만기일까지 상환하지 못하였을 경우, 4번 항에 의거하여 양도를 징구한다. 이 사건 사업의 체비지 중 공동주택지(77,637평)에 대하여 시행대행자인 류DD 본인의 공동주택지 50% 지분으로 자금 조달을 위해 토지 사용 승낙 및 담보제공 요청에 따른 조건으로 FF기업 보증으로 조달한 400억 원 변제 및 원고의 채권금액(2006. 10. 18. 50억 원, 금 회 30억 원) 80억 원을 최우선한다는 조건에 대하여 동의합니다.

4. 아울러 이와 관련 사항을 별첨 공동주택지 류DD 사업 지분 50%의 권리 양도각서를 징구하였으므로 원고의 채권에 대한 담보를 확보하였음을 통지하오니 업무에 참고하시기 바랍니다.

• 마. CC종합건설은 2006. 12. 27. 최종 부도 처리가 되었고, 이에 류DD는 2007. 1.경 ‘본인 사정으로 실시계획 인가를 위한 인허가 업무 수행을 완료하지 못함에 따라 피고와 2006. 11. 1.자로 체결한 이 사건 사업대행계약상 본인이 취득하는 권리 및 의무 일체를 조건 없이 포기함과 아울러 피고 및 시행대행자에게 이 사건 사업대행계약과 관련하여 어떠한 이의 제기는 물론 보상, 배상 및 민․형사상의 책임을 묻지 않겠다’는 내용의 포기각서를 작성하여 피고에게 제출하였다.
• 바. 피고는, 류DD가 위 포기각서를 작성하여 피고에게 제출한 무렵인 2007. 1. 30. 및 2007. 1. 31. 원고와 FF기업 등에 ‘원고와 류DD이 FF기업 등에 양도담보 설정을 하여 차입한 PF 대출금은 피고에게 입금시켜 이 사건 사업자금으로 사용하여야 함에도 불구하고 원고와 류DD가 개인 용도로 유용하였는바 민․형사상 문제가 따를 것으로 예상되고, 따라서 피고는 이에 대하여 아무런 책임이 없다’는 취지의 통지를 함과 아울러 류DD와 원고의 채무불이행 등을 이유로 이 사건 공동사업대행계약을 해지한다는 취지의 의사를 통보하였다.
• 사. 이에 원고는 2007. 3. 5. 피고에게 ‘2006. 11. 3.자로 피고가 발급한 조건부 양도담보설정 승낙서에 따라 이 사건 사업 시행대행자로서 류DD와 원고가 공동 차주가 되어 금융기관으로부터 차입한 자금 585억 원은 노GG와 CC종합건설의 보증 하에 개인적으로 차입한 것으로서 피고에게는 연대보증책임 등 일체의 법적 책임이 없음을 확약함을 물론 위 자금 조달로 인하여 피고에게 손실이 발생할 경우 원고가 전액을 책임질 것을 확약한다’는 취지의 확약서를 작성․교부하고, 아울러 2007. 3. 23.에는 피고와 사이에, 원고가 단독으로 이 사건 사업 시행업무를 대행하기로 하는 내용의 새로운 사업대행계약을 체결하였다(위 단독사업대행계약 제1조 제2항에는 ‘본 계약서 이전에 체결한 기존의 일체의 BBBB지구 도시개발사업 대행계약서는 본 계약 체결과 동시에 자동 소멸된다’고 규정되어 있다).
• 아. 원고는 2007. 3. 20.자로 위 사업실시계획인가가 이루어졌음에도 상당기간이 경과하도록 시공사를 선정하여 피고와 도급계약을 체결할 수 있도록 하지 못하였고, 이에 원고는 2007. 9. 11. 피고에게 ‘대지조성공사 도급계약을 2007. 12. 20.까지 체결하고 2008. 2. 20.까지 착공신고를 하되, 만일 위 기한 내에 위 의무를 이행하지 못할 경우 원고가 이 사건 단독사업대행계약상의 모든 권리 일체를 포기함과 동시에 피고에 대해 민․형사상의 책임을 묻지 않을 것을 확약한다’는 취지의 확약서를 작성하여 제출하였다.
• 자. 이후 원고는 2007. 11. 23. 이 사건 사업과 관련하여 피고와 HH토건 주식회사 간에 공사도급계약이 체결되도록 하였다. 그러나 HH토건은 2007. 9. 11.자 확약서에 따라 착공신고 기한으로 약정된 2008. 2. 20.까지 착공신고를 하지 못하였다. 이에 원고는 2008. 2. 21. 다시금 피고에게 ‘원고가 2008. 2. 20.까지 착공신고를 필하지 못하여 2008. 2. 21.까지 피고의 계좌로 15억 원을 입금하고, 2008. 3. 10.까지 각종 용역비 명목으로 15억 원을 입금하며, 2008. 4. 중순까지 약 80~100억 원을 현금으로 예치함과 아울러 2008. 3. 20.까지 사업추진에 필요한 자금계획서를 제출하기로 한다’는 등의 내용이 기재된 확약서를 작성하여 제출하였다.
• 차. 그러나 원고는 2008. 2. 21. 피고의 계좌로 15억 원을 입금한 외에는 위 2008. 2. 21.자 확약서상의 제반 의무를 제대로 이행하지 못하였고, 이에 피고가 위 확약서 등에 따른 원고의 제반 의무 이행의 기한을 2008. 6. 15.까지로 연장해 주었음에도, 2008. 6. 초순경까지도 위 의무들을 전혀 이행하지 못하였으며, 이에 따라 피고는 2008. 6. 11. 원고에게 2008. 6. 15.까지 위 의무들을 이행하지 아니할 경우 별도의 최고 없이 이 사건 단독사업대행계약을 해지하겠다는 의사를 통보하였다.
• 카. 원고는 피고를 상대로 공동주택건설 사업자 지위확인의 소를 제기하였는데 2012. 12. 6. 청구기각판결을 선고받았고, 원고가 항소와 상고하였으나 항소기각 및 상고기각판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2012가합5OOOOO, 서울고등법원 2013나2OOOOOO, 대법원 2013다2OOOOO). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제28, 29, 30호증의 각 기재, 변론 전 체의 취지

2. 원고승계참가인의 승계참가신청의 적법 여부

• 가. 민사소송법 제81조 에 의하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 경우 그 제3자는 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있는바, 그 승계는 소송의 계속 중에 이루어진 것임을 요함은 위 법조의 규정상 명백하다. 그러므로 소송이 제기되기 전에 권리의무를 양수한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 승계참가의 요건을 결여한 것으로서 그 참가신청은 부적법하다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결 참조). 또한 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결 참조).
• 나. 원고승계참가인은 2013. 12. 20. 원고의 2010년 제1분기 부가가치세 등 8,254,534,590원 상당의 국세체납을 원인으로 국세징수법 제41조 제1항 규정에 따라 원고가 이 사건에서 구하고 있는 채권 중 위 국세체납액 상당액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)을 압류하였고, 위 압류 통지가 그 무렵 피고에게 도달하였다고 주장하면서 2015. 10. 6. 승계참가신청을 하였다. 그런데 원고가 2014. 9. 18. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하고, 원고승계참가인의 주장 자체에 의하더라도 원고 승계참가인은 이 사건 소 제기 이전에 소송의 목적이 된 권리의 전부를 승계받았다는 것이어서 이는 소송이 법원에 계속되기 이전에 소송목적인 권리 또는 의무가 승계된 경우에 해당한다. 결국 원고승계참가인의 승계참가신청은 참가의 요건을 갖추기 못하여 부적법하다. 한편 원고는 피고의 승낙을 받아 이 사건 소송에서 탈퇴하였으나, 이러한 소송의 탈퇴는 승계참가가 적법한 경우에만 허용되는 것이어서 승계참가가 부적법한 경우에는 피참가인의 소송 탈퇴는 허용되지 않고 피참가인과 상대방 사이에 소송관계가 유효하게 존속하므로(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결 참조), 원고의 이 사건 소송 탈퇴는 효력이 없다.

피고는, 원고가 이 사건 소에서 구하고 있는 채권에 관하여 OO세무서장이 2013. 12. 20. 국세징수법에 따라 채권압류를 하고, 그 압류 통지가 그 무렵 피고에게 도달하였으므로, 원고의 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 항변한다. 국세징수법 제41조 에 의한 채권압류의 효력은 피압류채권의 채권자와 채무자에 대하여 그 채권에 관한 변제, 추심 등 일체의 처분행위를 금지하고, 국가가 체납자를 대신하여 추심할 수 있으므로 체납자인 채권자는 그 압류된 채권을 행사할 수 없고(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카889 판결 등 참조), 소송을 제기할 당사자적격도 상실하게 된다. 그리고 체납처분에 관한 국세징수법 제41조, 제43조, 같은 법 시행령 제44조 등의 규정에 의하면, 국세징수법상 채권압류에 의하여 보전되는 국세의 범위는 압류의 원인이 된 체납국세로서 채무자에게 통지된 당해 국세에 한정되나, 이 경우에 그 채권압류에 기초한 추심의 범위에 관하여 국세징수법 제41조 제2항 은 피보전국세와 그 가산금 및 체납처분비를 한도로 대위한다고 규정하고 있고, 한편 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것으로서 국세 미납분에 대한 지연이자의 성격을 지니고 있는 것이므로 그 채권압류 통지서에 기재된 당해 피보전국세의 미납으로 말미암아 발생하는 가산금(중가산금의 경우도 동일하다. 국세징수법 제3조 제2항 및 국세기본법 제2조 제5호 참조)도 당연히 그 대위에 의한 추심권 행사의 범위에 포함된다(대법원 2005. 3. 10. 선고 2004다64494 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 을 제31, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, OO세무서장은 2013. 12. 20. 원고의 2010년 제1기 부가가치세 등 국세 체납으로 원고가 이 사건 소에서 구하고 있는 피고에 대한 채권 즉 원고가 이 사건 사업과 관련하여 피고에게 지급한 사업비 및 경비반환채권과 피고가 연대보증한 류DD에 대한 구상금채권 1) 중 원고의 국세 체납액 합계인 8,254,534,590원(추후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액을 국세징수법 제41조 에 따라 압류하였고, 그 압류 통지가 그 무렵 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고는 국세체납에 따른 압류로 말미암아 합계 8,254,534,590원의 한도에서 피고에 대한 채권에 대한 추심권능을 상실하여 소송을 제기할 당사자적격을 상실하였다. 그런데 원고가 이 사건 소에서 구하고 있는 피고에 대한 채권액은 국세체납으로 말미암은 압류에 기초한 추심액에 미치지 못하므로, 원고는 피고에 대하여 위 채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 없다. 결국 원고의 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자가 제기한 소로서 부적법하다.

그렇다면 원고승계참가인의 승계참가신청과 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 압류통지서 압류채권의 표시에는 다소 불분명하게 기재되어 있으나, 피고의 연대보증이 문제되는 채권은 류DD가 EEE로부터 30억 원을 차용함에 있어 원고가 이를 연대보증하였는데, 류DD가 위 채무를 변제하지 못하여 원고가 연대보증채무를 이행함에 따라 원고가 류DD에 대하여 가지는 구상금채권이다.