부작위위법확인소송에서 원고의 이익은 구체적·직접적으로 보호되는 법률상 이익이어야 함

사 건 2013가합528056 손해배상(기) 원 고 김AA 피 고 대한민국 변 론 종 결

2013. 8. 28. 판 결 선 고

2013. 9. 11.

1. 이 사건 소 중 부작위위법확인청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고는 원고에게 OOOO원을 지급하라. 피고가 김BB의 상속세무조사를 하면서 상속세 및 증여세법 제45조 를 위반하였는지 여부를 확인한다.

• 가. 김BB가 2008. 4. 15. 사망하여 그 자녀인 김CC， 김DD와 원고가 재산을 공동으로 상속하였다(이하 ‘이 사건 상속’이라 한다).
• 나. 김BB는 사망 전이 2004. 3. 10. 김CC의 처인 김EE과 그 아들인 김FF 명의의 각 은행계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)에 OOOO원씩 입금하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 청구원인

1. 이 사건 계좌에 입금된 위 OOOO원은 김BB가 김EE에게 증여한 것인데， 피고 산하 국세청 내지 OO세무서는 이 사건 상속에 관한 상속세조사를 하면서 고의 또는 과실로 위와 같은 증여사실을 누락함으로써 그에 대한 증여세를 부과하지 아니하였는바， 이러한 부작위는 상속세 및 증여세법 제45조 에 위반하여 위법한 것이므로 그 확인을 구한다.

2. 나아가 그러한 부작위로 인하여 원고는 위 증여재산에 관한 원고의 유류분을 반환받지 못하는 손해를 업었으므로， 피고는 원고에게 그 손해의 배상으로 OOOO원을 지급할 의무가 있다.

• 나. 부작위위법확인청구에 관하여 이 부분 청구는 행정청의 부작위가 위법하다는 것의 확인을 구하는 소송으로 행정소송법이 적용되는 부작위위법확인소송의 실질을 가지는데， 이러한 부작위위법확인소송 은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있으므로(행정소송법 제36조)， 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니한 경우나 그러한 신청을 하였더라도 행정청에 대하여 그러한 행정 행위를 하여달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는 원고적격이 없다. 그런데 원고가 이 부분 청구에 관하여 행정청에게 요구하는 행정행위는 김EE에 대한 증여세부과처분으로， 제3자인 원고로서는 행정청을 상대로 김EE에게 침익적 행정행위가 되는 증여세부과처분을 하여 주도록 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하며， 설령 이 사건 계좌에 입금된 위 OOOO원이 증여재산에 해당하고 원고가 그에 관한 자신의 유류분을 반환받을 수 있다고 가정하더라도 그러한 원고의 이익은 증여세부과처분의 근거법률에 의하여 구체적이고 직접적으로 보호되는 법률상의 이익이 아니라 간접적 또는 사실적·경제적 이익에 불과함이 명백하므로， 이 부 분 청구에 관한 소는 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다.
• 다. 손해배상청구에 관하여 이에 관한 원고의 주장은 이 사건 계좌에 입금된 위 OOOO원이 증여재산임을 전제로 하나， 갑 제25， 33， 34호증의 각 기재만으로는 그 주장과 같은 증여사실이 인정되지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

그렇다면 이 사건 소 중 부작위위법확인청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고， 1) 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 이 사건 부작위위법확인청구는 그 실질이 행정소송에 해당함에도 민사소송으로 제기된 것이어서 관할 법원으로 이송함이 원칙이나, 앞서 본 바와 같이 원고가 그 원고적격을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법한 것이므로, 이를 관할법원에 이송하지 아니하고 각하하기로 한다.