위 규정은 실종선고에 대한 신뢰를 보호하려는 것이므로, 실종선고가 유효하더라도 실종자의 상속인이 될 수 없는 자로부터 실종자의 재산을 취득한 자에게는 위 규정이 적용될 수 없다고 해석하는 것이 타당함
위 규정은 실종선고에 대한 신뢰를 보호하려는 것이므로, 실종선고가 유효하더라도 실종자의 상속인이 될 수 없는 자로부터 실종자의 재산을 취득한 자에게는 위 규정이 적용될 수 없다고 해석하는 것이 타당함
사 건 2013가합510338 소유권말소등기 원 고 OOO 피 고 대한민국 외 12 변 론 종 결
2014. 7. 22. 판 결 선 고
2014. 8. 26.
1. 원고의 피고 AAA문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD, 주식회사 EEE저축은행에 대한 소 중 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙청구 부분을 각 각하한다.
2. 원고에게,
3. 원고의 피고 JJJ, KKK, SSS에 대한 청구 및 피고 BBB, FFF, 주식회사 GGG에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 원고와 피고 JJJ, KKK, SSS 사이의 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 AAA문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD, 주식회사 EEE저축은행, FFF, 주식회사 GGG 사이의 부분은 원고가 50%를, 위 피고들이 50%를 각 부담하고, 원고와 피고 HHH, III 사이의 부분은 위 피고들이 부담한다. 청구취지 원고에게, 피고 AAA문중(이하 ‘피고 문중’이라 한다), BBB, CCC, 대한민국, DDD, 주식회사 EEE저축은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)은 별지3 ‘피고별 등기 현황’의 피고별 ‘해당 부동산’란 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 김포등기소 2004. 1. 15. 접수 제1954호로 마친 소유권이전등기 및 같은 등기소 2009. 6. 26. 접수 제37549호로 마친 소유권경정등기의 각 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하고, 피고 JJJ, KKK, SSS, FFF, 피고 GGG(이하 ‘피고 GGG’이라 한다), HHH, III은 같은 목록의 피고별 ‘해당 부동산’란 기재 각 부동산에 관하여 마쳐진 같은 목록의 ‘해당 등기’란 기재 각 등기의 말소등기절차를 이행하라.
1. 원고는 1936. 1. 19. 아버지 망 @@@와 어머니 &&& 사이에서 태어났는데, 망 @@@와 그의 법률상 배우자인 망 OPOP 사이에 태어난 자로 출생신고가 이루어졌다. 원고는 출생신고 당시 이름이 ‘xx' 었으나 1945. 3. 19. ‘xX2’로 개명하였다.
2. 망 @@@, 망 OPOP 및 그들의 자녀들은 1940.경 중국 천진으로 이주하였다가1945. 10. 15. 동시에 사망하여, 원고가 망 @@@ 소유의 별지1 ‘부동산 목록’ 제1 내지 21항 기재 각 부동산을 단독 상속받았다. 이에 따라 위 각 부동산에 관하여 원고의 명의로 1945. 10. 15.자 호주상속을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 또한 원고의 재산관리인 서정철은 1997. 10. 25. 같은 목록 제22항 기재 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다(이하 위 각 부동산을 합하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다).
1. 원고는 1951. 11. 18. 일본으로 이주한 이후 대한민국의 친인척들과 연락이 두절되었다. 망 @@@의 여동생 서xx의 아들인 tx은 서울가정법원 2001느단0000호로 원고에 대한 실종선고 심판을 청구하였고, 위 법원은 2002. 8. 7. 원고가 1950. 6. 30. 이후 5년 이상 생사가 불명하다고 판단하여 1955. 6. 30. 실종기간 만료로 인한 실종을 선고하였다.
2. tx을 비롯한 망 @@@와 망 OPOP의 친족들은 자신들이 원고의 상속인이라고 주장하며 이 사건 각 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 김포등기소 2004. 1. 15. 접수 제1954호로 1955. 6. 30.자 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다). 위 등기에 관하여 2007. 11. 29., 2008. 12. 11., 2009. 6. 26. 각 신청착오를 원인으로 공유자 일부 및 지분을 정정하는 내용으로 소유권 경정의 부기등기가 마쳐졌다.
3. 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 별지3 ‘피고별 등기현황’ 기재와 같이 피고들 명의의 각 등기가 마쳐졌다.
1. 원고는 일본에서 생존하고 있었으므로 서울가정법원 2008느단00000호로 실종선고의 취소를 구하는 심판을 제기하였고, 위 법원은 2009. 10. 9. 실종선고 취소심판을 하였다. tx은 이에 대하여 항고 및 재항고 하였으나 모두 기각되어, 위 심판은 2011.11. 3. 확정되었다.
2. 이에 원고는 이 사건 소유권이전등기의 최종 명의자인 tx 외 33명에 대하여 서울중앙지방법원 2008가합000000호로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 2011. 12. 20. 승소판결을 받았다. 위 판결은 2012. 10. 10. 확정되었다. [인정 근거] 피고 CCC, 피고 DDD, 피고 은행, 피고 III에 대하여: 자백간주(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항, 제1항) 나머지 피고들에 대하여: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
피고 종중은, 원고의 소송대리인이 원고로부터 소송대리권을 수여받지 않았으므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다. 그러나 갑 제6, 7호증의 각 기재에 의하면 원고가 법무법인 두레에 이 사건 소송대리를 위임한 사실이 인정되므로, 피고 종중의 위 항변은 이유 없다.
3. 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙청구의 적법여부 원고는 피고 문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD 및 피고 은행에 대하여, 이 사건 소유권이전등기에 관하여 마쳐진 2009. 6. 26.자 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다. 소유권이전등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권이전등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니어서, 소유권이전등기 및 이에 기하여 마쳐진 경정등기가 원인무효인 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구이다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결 참조). 위 법리에 따르면, 부기등기의 말소등기에 대한 승낙을 구하는 청구도 소의 이익이 없다고 할 것이다. 이와 달리, 원고가 적용을 주장하는 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결은, 원래의 등기명의인이 새로운 등기명의인을 상대로 등기명의인 표시변경(경정)등기의 말소를 구한 경우로서 이 사안과는 다르므로 그 결론을 적용할 수 없다. 따라서 원고의 위 피고들에 대한 소 중 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙청구부분은 부적법하다.
1. 위 피고들은, 자신들 명의의 각 등기가 ‘실종선고 후 취소 전에 선의로 한 행위’ 이므로 유효하다고 주장한다. 우리 민법은 실종선고 취소의 소급효를 인정하면서도 실종선고를 신뢰하여 행동한 자들을 보호하기 위해, 제29조 제1항 단서를 두어 ‘실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위’에 대해서는 실종선고 취소의 소급효가 미치지 않는 것으로 규정하고 있다. 이때 ‘선의’란 행위 시를 기준으로 실종선고가 사실에 반함을 알지 못하고 실종자의 재산을 취득한 것을 의미하며, 알지 못한 데 대한 과실여부는 묻지 아니한다. 앞서 본 바와 같이 원고는 1951. 11. 18. 일본으로 이주한 이후 장기간 연락이 두절되었다. 따라서 원고의 친인척들은 물론 원고와 아무런 인적 관계 및 친분이 없는 위 피고들 또한 원고가 생존하고 있다는 사실을 알지 못했으리라고 보이므로, 위 피고들은 선의였다고 할 것이다.
2. 다만, 위 규정은 실종선고에 대한 신뢰를 보호하려는 것이므로, 실종선고가 유효하더라도 실종자의 상속인이 될 수 없는 자로부터 실종자의 재산을 취득한 자에게는 위 규정이 적용될 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.
① TS 외 5인의 경우 ‘혼인 외의 출생자와 부의 배우자 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 그 배우자의 출생자와 동일한 것으로 본다’고 규정한 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 일부 개정되기 전의 것) 제774조가 1990. 1. 13. 개정으로 삭제됨에 따라 전처의 출생자와 계모 및 그 혈족·인척사이의 친족관계와 혼인 외의 출생자와 부의 배우자 및 그 혈족·인척 사이의 친족관계는 위 법 시행일인 1991. 1. 1.부터 소멸되고 민법 부칙(1990. 1.13. 법률 제4199호) 제4조, 실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 위 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여 위 법의 규정이 적용된다(같은 부칙 제12조 제2항). 이 사건 소유권이전등기의 명의자 중 TS 외 5인은 망 OPOP의 상속인인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 원고는 망 @@@의 혼인 외 출생자인데, 원고에 대한 실종이 위와 같이 개정된 민법의 시행일 이후인 2002. 8. 7. 선고되었으므로, 원고와 망 OPOP 사이의 친족관계는 개정된 민법에 따라 1991. 1. 1.부터 소멸되었다고 할 것이다. 따라서 위 TS 외 5인은 원고의 상속인이 될 수 없다.
② PX외 8인의 경우 갑 제1호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, PX외 8인이 원고의 공동상속인 중에 포함되는 것으로 착오하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳤다가, 2008. 12. 11.자 소유권경정등기에 의하여 그들이 제외된 사실이 인정된다. 이에 비추어 위 PX 외 8인은 원고의 상속인이 아니라고 할 것이다.
3. 그렇다면, ① 원고의 상속인이 아닌 TS 외 5인 중 3인 내지 위 PX외 8인 명의의 소유권지분등기에 터잡은 피고 BBB의 2005. 12. 22.자 가압류등기, 피고 대한민국의 각 압류등기, 피고 FFF의 2011. 12. 8.자 지분이전청구권가등기, 피고 QX의 2005. 6. 27.자, 2005. 8. 18.자, 2007. 4. 3.자, 2007. 11. 1.자, 2009. 4. 24.자 각 근저당권설정등기에는 민법 제29조 제1항 단서가 적용되지 아니하나, ② 피고 BBB의 2004. 12. 10.자 가압류등기, 피고 JJJ, KKK, SSS의 각 소유권이전등기, 피고 FFF의 2007. 1. 16.자 소유권이전등기, 피고 GGG의 2006. 1. 17.자 근저당권설정등기는 실종선고 후 취소 전에 선의로 한 행위에 해당하므로 위 규정에 의하여 유효하다. 위 피고들의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
원고의 피고 문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD, 피고 은행에 대한 소 중 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙청구 부분은 부적법하여 각하하고, 피고 문중, SSS 대한민국, DDD, 피고 은행에 대한 소유권이전등기의 말소등기에 대한 승낙청구 및 피고 HHH, III에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 BBB에 대한 소유권이전등기의 말소등기에 대한 승낙청구 및 피고 FFF, TT에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고 JJJ, KKK, SSS에 대한 청구 및 피고BBB, FFF, GGG에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.
판결 내용은 붙임과 같습니다.