근저당권자가 피담보채무를 부담하는지 여부에 대한 입증할 아무런 증거가 없으므로 결국 이 사건 근저당권은 무효임

사 건 2013가단5013385 근저당권말소에 대한 승낙의 의사표시 원 고 이ㅇㅇ 피 고 1. 신ㅇㅇ

변 론 종 결 2014. 1. 16. 판 결 선 고 2014. 2. 20.

• 가. 피고 신ㅇㅇ은 별지 기재 부동산에 관하여 ㅇㅇ지방법원 2008. 8. 25. 접수 제39881호로 마쳐진 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
• 나. 피고 대한민국은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 주문과 같다(주문 제1의 나.항과 관련하여 원고는 위 근저당권부채권압류권자인 피고 대한민국에 대하여도 그 압류등기의 말소등기절차의 이행을 구하나, 위와 같이 승낙의 의사표시를 구하는 것으로 선해한다).

• 가. 원고는 피고 신ㅇㅇ에게 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액을 000원으로 하여 ㅇㅇ지방법원 2008. 8. 25. 접수 제39881호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐 주었다.
• 나. 2012. 7. 18. 이 사건 근저당권설정등기에 부기하여 피고 대한민국 명의의 근저당권부채권압류등기(이하 ‘이 사건 압류등기’라 한다)가 마쳐졌다. [인정근거] 갑 제1호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 존재하지 않아 무효이므로 원고에게 피고 신ㅇㅇ은 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가, 무효인 이 사건 근저당권에 터잡은 이 사건 압류등기의 명의자인 피고 대한민국은 이 사건 근저당권등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 각 있다.
• 나. 판 단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다고 할 것이다(대법원 2009.12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조). 그렇다면 원고가 이 사건 근저당권등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행 위가 없었다고 다투는 이 사건에 있어서, 원고가 근저당권자인 피고 신ㅇㅇ에 대하여 피담보채무를 부담하는지 여부에 대한 입증책임은 이를 주장하는 피고들에게 있다고 할 것인데, 이를 입증할 아무런 증거가 없으므로 결국 이 사건 근저당권은 무효라 할 것이어서 원고에게 피고 신ㅇㅇ은 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가, 무효인 이 사건 근저당권에 터잡은 이 사건 압류등기의 명의자인 피고 대한민국은 이 사건 근저당권등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 각 있다 할 것 이다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기 로 하여 주문과 같이 판결한다.