근저당권설정등기말소 등

사 건 서울중앙지방법원2013가단293407 원 고 이순득 피 고 대한민국외1 변 론 종 결 2015.10.13 판 결 선 고 2015.10.27

1. 원고에게,

• 가. 피고 주식회사 는 별지 목록 기재 부동산에 관하여 지방법원 지원 등기소 2008. 8. 22. 접수 제호로 마친 근저당권설정등기의 말 소등기절차를 이행하고,
• 나. 피고 대한민국은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 위 가항 기재 근저당권설정 등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에는 2008.

8. 22.자로 채권최고액 원, 근저당권자 피고 주식회사 ***채무자 @@@으로 된 주문 제1의 가항 기재 근저당권설정등기(이 하 ‘이 사건 근저당권등기’라 한다)가 마쳐져 있다.

• 나. 피고 대한민국은 2013. 6. 27. 피고 에 대한 체납 법인세를 징수하기 위하여 피고 가 @@@에 대하여 가지고 있는 이 사건 근저당권이 있는 채 권을 압류하였고, 2013. 7. 1. 이 사건 근저당권등기에 관하여 근저당권부채권압류등기 를 마쳤다(이하 ‘이 사건 압류등기’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 3 -

• 가. 당사자들의 주장

1. 원고의 주장 피고 는 2005.말경 인천오류지구 아파트 신축사업 시행을 위하여 자 회사인 주식회사 &&&(이하 ‘&&&’라 한다)를 설립하였다. 원고의 남편인 @@@은 &&&의 전무로서 2005.경부터 2007. 12.경까지 위 시행사업과 관련하여 토지 매입 작업을 수행하였다. 피고 는 @@@에게 위 토지 매입에 대한 성과급 지급 을 약속하였고, @@@을 &&&의 등기이사로 등재하여 김포에 있는 아파트 모델하우 스 관리 및 아파트 분양업무를 담당하도록 하였다. 피고 *는 @@@에게 위 토지 매입에 대한 성과급으로 2008. 5. 27. 1억 원, 2008. 8. 22. 6,000만 원을 지급하 였으나, 분양 사업이 종결되기 이전이었으므로 @@@이 전직하거나 회사의 영업비밀 을 누설하는 등의 행위를 방지하기 위하여 @@@에게 담보를 요구하였고, @@@은

2008. 8. 22. 피고 에 자신의 처인 원고 명의의 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 근저당권등기를 마쳐주었다. 따라서 이 사건 근저당권은 설정 당시부터 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않았고, 가사 이 사건 근저당권의 피담보채권을 피고 가 위 사업 시행과 관련하여 @@@에게 청구할 수 있는 장래의 손해배상 또는 부당이득 채권이라 하더라도 위 시행사업이 마무리된 2012. 8.경까지 @@@이 피고 한택씨에 대하여 손해배상 또는 부당이득의 책임을 져야 하는 사실이 발생하지 않아 피담보채권이 존재 하지 않게 되었다. 그렇다면 원고에게, 피고 ***는 이 사건 근저당권등기를 말소하여야 할 의무가 있고, 피담보채권이 존재하지 않은 이 사건 근저당권등기에 터잡은 이 사건 압

• 4 - 압류등기의 명의인인 피고 대한민국은 이 사건 근저당권등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

2. 피고 대한민국의 주장 피고 가 @@@에게 2008. 5. 27.과 2008. 8. 22. 지급한 합계 1억 6,000만 원은 대여금이고 그에 대한 원리금 채권이 이 사건 근저당권등기의 피담보채 권이다. 가사 이 사건 근저당권등기의 피담보채권이 존재하지 않는다고 하더라도 피고 대한민국은 국세징수법이 정하는 바에 따라 체납법인인 피고 의 근저당권부 채권을 압류한 것이어서 민법 제108조 제2항 에서 정한 선의의 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 청구에 응할 수 없다(피고 *는 이 사건 근저당권등기의 피 담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않는 것에 대해서는 원고와 다툼이 없다).

• 나. 판단

1. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류 하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설 정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시 키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시 키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다. 한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치 게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시 를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).

2. 위 법리를 이 사건에 비추어 보건대, 원고가 이 사건 근저당권등기 당시 피담 보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에서 @@@이 피고 로부터 금원을 차용하였는지 여부에 대한 입증책임은 위 차용행위의존재를 주장 하는 피고 대한민국에게 있다고 할 것이다. 살피건대 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 5의 기재 및 증인 ## 증언 과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 가 @@@에게 2008. 5. 27. 1억 원,

2008. 8. 22. 6,000만 원을 각 송금한 사실, 피고 가 위 금원을 대여금 형식 으로 회계처리한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 앞서 든 증거와 갑 6 내지 12(가지번 호가 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① @@@은 2003.경부터 인천&&지구 아파트 신축사업과 관련 하여 토지 지주들로부터 사업시행 부지를 매수하는 역할을 하였는데, 피고 의 자회사라고 할 수 있는 &&&가 위 아파트 신축사업과 관련한 시행 업무를 시작한

2005. 11.경부터 2007. 12.까지는 &&&의 전무로서 위와 같은 역할을 한 점, ② 최영 완은 2008. 8.경부터 위 아파트 신축사업 분양업무가 종료된 2012. 8.경까지 &&&의 전무 및 등기이사로서 위 아파트 신축사업과 관련한 분양업무 등을 수행한 점, ③ 최 영완은 피고 로 위 1억 6천만 원을 송금 받은 것 외에 매월 25일경에 2008. 8.경부터 2012. 2.경까지는 월 250만 원, 2012. 3.경부터 2012. 8.경까지는 월 150만원 을 급여 명목으로 지급받았으나 @@@이 피고 에게 이자 명목 등으로 금원 을 지급한 사실은 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 @@@이 피 고 로부터 1억 6천만 원을 차용하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이 를 인정할만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 근저당권등기와 이 사건 압류등기는 모 두 무효로 된다. 따라서 원고에게, 피고 는 이 사건 근저당권등기의 말소등기절차를 이 행할 의무가 있고, 피고 대한민국은 위 등기 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 받아들인다.