근저당권 설정의 적정여부

사 건 소유권보존등기말소 원 고 이AA 피 고 이BB 외 6인 변 론 종 결

2014. 10. 06. 판 결 선 고

2014. 11. 05. 청 구 취 지

1. 피고1 이BB, 피고2 이DD, 피고3 이CC,피고4 황EE, 피고5 이FF, 피고6 이GG은 별지목록 1~3 토지에 관하여 의정부지방법원 의정부등기소 2007년 11월 13일 접수 제132031호로 마친 소유권 보존등기 말소등기 절차를,

2. 피고7 대한민국은 별지목록 1토지에 관하여 의정부지방법원 의정부등기소 2012년 11월 2일 접수 제102014호로 마친 근저당권설정말소등기 절차를, 각 이행하라.

2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 라는 판결을 구합니다. 청 구 원 인

• 가. 이 사건 토지인 별지목록 토지는 토지조사 사업 당시 OO도 OO군 OO면 OO리 82번지(답, 210평), OO리 104번지(답, 5235평) 지역으로 별지목록 1토지는 토지조사부상 대정2년(1913년) 12월 12일, 별지목록 2~3토지는 대정2년(1913년) 10월 1일 경성부 남부 시동에 주소를 둔 이HH(季HH)이 사정받아 소유한 토지입니다(갑 제1호증 1~2토지조사부).
• 나. 이후 별지목록 1~3 토지는 6.25 전쟁으로 지적공부가 멸실되어 소유자 미복구 상태로 있다가, 별지목록 1토지는 의정부지방법원 의정부등기소 1981년 7월 31일 접수 제19643호, 별지목록 토지는 동등기소 1993년 11월 1일 접수 제42987호로 국가가 소유권보존등기를 경료하였습니다(갑 제2호증 1~9 토지ᅵ대장, 카드식토지대장, 구토지대장, 갑 제3호증 1~6 등기부등본, 폐쇄등기부등본).
• 다. 이후 피고4 황EE가 2006.6.16. 이 사건 토지인 별지목록 1~3 토지에 관하여 국가를 피고로 하여 소송을 계기하여 2006.10.19. 화해권고결정이 내려졌고, 국가의 소유권보존등기는 말소되고 피고 1~6이 2007년 11월 13일 접수 제132031호로 소유권보존등기를 경료하였습니다(갑 제4호증 2006가단OOOOO 사건진행내용).

• 가. 이 사건 토지의 사정명의인 원고의 조부 이HH은 1960.6.27. 사망하여 妻 신II(申II), 장녀 이JJ(李JJ), 장남 이KK(季KK)에게 공동상속 되었고 신II(申II)는 1967.12.31. 사망하여 장녀 이JJ(李JJ), 장남 이KK(李KK)에게 상속되었습니다. 이KK(李KK)는 1988.8.27. 사망하여 장녀 이LL(季LL), 장남 이MM(季MM), 2남 이NN(季NN), 3남 이AA(季AA)에게 공동상속 되었습니다(갑 제5호증 1~4 제적등본, 가족관계증명서).
• 나. 대법원 관례는 “공유자 중 1인은 단독으로 공유물 전체에 관한 보존행위를 할 수 있는데, 이 때 자신의 공유지분이나 다른 공유자 전원을 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니므로(대법원 2004.11.26. 선고 2004다40986 판결)”라고 판시하고 있으므로 원고는 이AA(季AA) 단독으로 하였습니다.

3. 동명이인인 이HH(季HH)의 후손인 피고 1~6의 권원없는 소유권보존등기 피고 1~6은 원고의 조부인 이HH(季HH)과 동명이인인 이HH(季HH)의 후손(갑 제6호증 제작등본)으로 20 Q 6.6.16, 의정부지방법원에 국가를 상대로 소유권보존등기 말소를 구하는 소송을 제기하여 2006.10.19. 화해권고결정이 내려졌고, 국가의 소유권보존등기는 말소되고 피고 1~6이 2007년 11월 13일 접수 제132031호로 소유권보존등기를 경료하였습니다(갑 제3호증 1~6 등기부등본, 폐쇄등기부등본, 갑 제4호중 2006가단OOOOO 사건진행내용). 그러나 피고 1~6의 선대인 이HH(季HH)은 토지조사부상 사정인 이HH(季HH)과 동명이인으로 피고 1~6은 이 사건 토지의 진정한 상속인이 아닙니다.

4. 원고의 선대 이HH(季HH)과 피고 1~6의 선대 이HH(季HH) 중 토지조사부상 사정자 이HH(季HH) 규명

• 가. 토지조사부 상 사정인 이HH(季HH)은 토지조사사업 당시인 대정2년 (1913년) 12월 12일, 대정2년(1913년) 10월 1일에 경성부 남부 시동에 주소를 두고 있음을 알 수 있습니다(갑 제1호증 1~2 토지조사부). 그러나 피고 1~6의 선대인 동명이인 이HH(季HH)의 제적등본(갑 제6호 증)을 보면 토지조사사업 당시인 대정2년(1913년) 12월 12일, 대정2년 (1913년) 10월 1일에는 시동이 아닌 "동부(남부) 동방(성명방) 구조산동 8통 2호”에 거주하고 있었음을 알 수 있습니다.
• 나. 이 사건 토지의 사정자 이HH(季HH)의 주소지인 OO부 OO부 OO동의 연혁을 新舊對照 朝鮮全道府郡面里洞名稱一覽(신구대조 조선전도부군면 리동명칭일림)(갑 제7호증)과 서울지명사전(갑 제8호증)에서 보면 조선 총독부의 행정구역 통폐합 정책에 따라 1914년 4월 1일 경기도 고시 제7호에 의하여 시동은 수표정, 입정정, 황금정3정목 등으로 합병되었음을 알 수 있습니다. 그러므로 이 사건 토지의 사정 당시인 1913.10.1.과 1913.12.12.에는 시동이 타 동에 통폐합되지 않고 시동으로 존재했고. 당시 구조산동에 살았던 피고 1~6의 선대 이HH(季容 출)은 이 사건 토지의 사정자가 아님을 알 수 있습니다.
• 다. 반면 원고의 선대 이HH(季容憲)의 父 이QQ(季QQ〉의 제적등본(갑 제5호증 1)을 보면 본적 란에 “한성 남서 훈도방 시동 31통 8호”로 이 기되어 있습니다. 원고의 선대 이HH(季HH)은 이QQ(季QQ)의 장자로 단기4244(1911)년 10월 26일 이QQ(季QQ)의 사망으로 호주 상속하였고, 토지조사사업 당시 이 사건 토지를 이HH(季HH) 앞으로 사정받았습니다. 시동은 1914.4.1.까지 존재하였던 지명이고, 피고 1~6의 선대 이HH(季HH)은 토지조사사업 당시(1913.10.1.—1913.12,12.) 동부(남부〉동방(성명방) 구조산동 8통 2호에 거주하였으나, 원고의 선대 이HH(季HH)은 父 이QQ(季QQ)의 본적지가 한성 남서 훈도방 시동 31물 8호로 시동에 거주하였던 것이 증빙되므로 토지조사부상 사정자 이HH(季HH)은 피고 1〜6의 선대가 아닌 원고의 선대인 것입니다(갑 제5호증 1~2 제적등본, 갑 제6호증 제적등본(피고 1~6의 선대)).

5. 시동에 거주하였던 다른 이HH(이HH) 존재 여부

• 가. 피고 1~6의 선대인 이HH(季HH)은 토지조사사업 당시 시동이 아닌 구조산동에 거주하여 사정인이 아니지만, 시동에 거주한 원고의 선대가 아닌 동명이인인 이HH(辛HH)이 존재하였을 가능성을 제기할 수 있습니다.
• 나. 구 토지조사령(1912.8.13. 제령 제2호, 폐지)에 따른 토지조사부의 작성과 관련하여 임시토지조사국조사규정 제4호양식(토지조사부) 비고 2항에 의하면 “소유자의 주소가 토지 소재지와 동일한 경우에는 주소를 생략할 것이며、그 면.부.군 또는 도가 동일한 경우 역시 이를 준용한다”고 규장하고 있으며, 4항은 “앞 두 조항에 의해 동명을 기재하지 않는 지역이나 기재한 지역 중에서 같은 성명이 있을 경우 주소란에 그 통·호를 기재하며 적요란에 동명이인이라고 명시해야함”이라고 규정하고 있습니다(갑 제9호증 조선총독부관보 임시토지조사국조사규정). 이 사건 토지의 토지조사부 주소란은 경성부 남부 시동이라고 이기되어 있어 통·호까지 기재되어 있지 않고 적요란 또한 동명이인이라는 명시 없이 공란이므로 이 사건 토지의 사정자 이HH(季HH)은 시동에 거주하였고. 시동 내에 동명이인인 이HH(李HH)은 존재하지 않았던 것임을 알 수 있습니다.

그러므로 피고1 이BB, 피고2 이DD, 피고3 이CC, 피고4 황EE, 피고5 이FF, 피고6 이GG은 별지목록 1~3토지에 관하여 의정부지방법원 의정부등기소 2007년 11월 13일 접수 제132031호로 마친 소유권보존등기 말소등기 절차를 이행하고, 피고7 대한민국은 별지목록 1토지에 관하여 동등기소 2012년 11월 2일 접수 제102014호로 마친 근저당권설정 말소등기 절차를 이행하여야 할 것입니다.