채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것임

사 건 2012가합6184 부당이득금반환 원 고 별지 원고 목록 기재와 같다. 피 고 대한민국 변 론 종 결

2012. 11. 1. 판 결 선 고

2012. 11. 20.

1. 이 사건 소 중 원고들의 예비적 청구 부분을 모두 각하한다.

2. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다.

3. 소속비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 주위적 및 예비적으로，피고는 원고들에게 각 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 이 판결선고일까지는 연 5%，그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나，갑 제1 내지 400호증，갑 제404호증 의 1 내지 26의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

• 가. 방문판매업체인 주식회사 CCCC코퍼레이션(이하 ’소외 회사’라 한다)은 2003.10.30. 다단계판매회사인 주식회사 DDDD인터내셔날(이하 ’DDDD’라 한다)과 관련된 사업을 영위하기 위하여 설립된 회사이다.
• 나. DDDD는 서울 강남，부산，광주，인천，대전，대구 등 6개 지사를 두고 전국 에 62개 센터를 운영하였는데，소외 회사는 DDDD의 지사와 센터를 통해 영업을 하였고， 별도의 지사와 센터를 두지는 않았으며，위 두 회사는 물품 구매 실적에 따라 단계적으로 수당을 지급하는 보상체계를 가지고 영업장(센터)，영업장 관리자(센터 대 표)，상위판매원과 하위판매원의 조직관계 등을 통하여 판매원 조직을 함께 유지·관리 하였다.
• 다. 소외 회사는 각 센터가 본사에서 배포한 사업설명서 또는 기본 강의안을 토대로 소속 판매원들이 유치한 사람들에 대하여 사업설명회를 개최하여 판매원 가입을 권유 하는 방법으로 신규판매원을 모집하였고，원고들은 소외 회사의 판매원으로 입사하여 활동해 왔다.
• 라. DDDD는 다단계판매업의 관련 법규에 따라 판매금액이 000원 이하로 제한되어 있어 주로 건강식품 등을 판매하였고，이러한 제한이 없던 소외 회사에서는 상대적으로 고가인 은이불，복부비만 기계，다기세트 등을 판매하였는데，소외 회사가 판매한 물품은 그 원가가 판매가격의 11.16%에 불과하였고 소외 회사의 판매원들은 주로 실적을 높이기 위해 물품을 구매하였을 뿐，구매물품의 성능·품질이나 가격에 별다른 관심이 없었으며，일반적으로 판매원들 대부분이 물품을 주문함에 있어 개인적으로 상품을 선택하는 것이 아니라 센터장 등에게 자신이 투자할 수 있는 금액을 말하면 센터장 등이 투자금액을 고려하여 정하여 주는 상품을 주문하였고，한편 소외 회사는 이러한 물품판매 이외에 별다른 수입원이 없었다.
• 마. 이후 소외 회사가 판매원들에게 수당의 지급을 중단하자，소외 회사의 일부 판매원들은 소외 회사를 사기 등의 혐의로 고소하였는바 이에 소외 회사의 실질적 운영자 였던 장EEE과 업무 총괄자였던 지FFFF은 2007. 6.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 방문판매등에관한법률위반 혐의로 구속기소되어，2007.10.30. 서울중앙지방법원 2007고합525호 사건에서 징역 9년 및 징역 5년을 각 선고받았고，위 판결은 장EEE，지FFFF의 항소(서울고등법원 2007노2567) 및 상고(대법원 2008도2236)가 모두 기각됨에 따라 2008.6.12. 확정되었다.
• 바. 한편 소외 회사는 2006. 4.경부터 2007. 4.경 사이에 과세관청들에 2006년 1기 예정분부터 2007년 1기 예정분까지의 각 부가가치세를 신고·납부하였다가，이후 2009.3.16. "소외 회사가 한 사업이 실질상 상품의 거래 없이 투자자금을 유치하기 위하여 재화의 매매형식을 취한 것에 불과하여 부가가치세법상 재화의 공급에 해당하지 아니한다"라는 취지로 주장하면서，과세관청들을 상대로 2006년 1기 예정분부터 2007년 1기 예정분까지의 부가가치세 중 합계 000원의 환급을 구하는 경정청구를 하였다
• 사. 이에 해당 과세관청들은 모두 소외 회사가 매입한 상품을 대금을 받고 판매원들 에게 공급한 것은 부가가치세법 제6조 및 제1조에 따라 과세대상에 해당한다는 취지로 소외 회사의 위 경정청구를 거부하는 처분을 하였다(이하 ’이 사건 각 거부처분’이라 한다).
• 아. 소외 회사는 2009.8.7. 이 사건 각 거부처분에 대하여 조세심판을 청구하였으 나，조세심판원은 2010.3.9. "소외 회사와 판매원들 사이의 거래형태가 일반 상거래 와 다소 차이가 있다는 사실만으로 재화의 공급이 아니라고 할 수 없어 소외 회사가 다단계판매원에게 물품을 판매한 행위는 부가가치세 과세 대상 거래에 해당한다"라는 이유로 소외 회사의 심판청구를 모두 기각하였고， 위 각 결정서는 2010.3.11. 소외 회사에 도달하였다.
• 자. 이에 소외 회사는 2010.6.4. 서울행정법원 2010구합23910호로 이 사건 각 거부처분의 취소를 구하는 부가가치세경정청구거부처분취소의 소를 제기하였는바，위 법원은 2012.2 23. 소외 회사의 청구를 받아들여 ”소외 회사와 판매원들 사이의 거래는 재화의 공급을 가장하기 위하여 매매의 형식을 취하였던 것으로서 그 실질은 당해 물품을 매개로 투자금을 유치하고 그에 따른 투자수당을 지급한 사실상의 금전거래에 불과하다고 할 것이므로 여기에 부가가치세 과세 대상이 되는 재화의 공급이 있었다고 볼 수 없어，소외 회사가 과세관청에 당초 부가가치세를 신고할 당시 판매원들과의 거래에 따른 매출액을 과세표준에 포함시키는 등의 방법으로 세액을 산정한 것은 위법하고. 소외 회사의 당초 부가가치세 신고가 적법함을 전제로 한 과세관청들의 각 거부처분은 위법하다"라는 이유로，과세관청들의 경정청구 거부처분을 모두 취소하는 판결을 선고하였고(이하 ’관련 판결’이라 한다)，이후 관련 판결에 대하여 과세관청들이 항소하여 현재 그 항소심 사건이 계속 중이다.

• 가. 주위적 청구 원고들은 소외 회사 또는 DDDD로부터 구매한 물품 일부를 하위사업자들에게 무상으로 지급하여 사용해보라고 권유하였는데 이는 사업상 광고선전비 등에 해당 하고， 나머지 물품은 중간도매상에게 염가로 처분하여 매입대금 일부를 회수하였으므로，결국 원고들은 실질적으로 도매업을 영위하였다고 봄이 상당하다. 원고들과 같은 다단계판매원이 구 부가가치세법 시행령(2007.2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것，이하 ’구 부가가치세법 시행령’이라 한다) 제7조 제6항 에 따라 등록(이하 ’총괄등록’이라 한다)되었다면 원고들 개개인이 사업자등록신청을 하지 않더라도 당연히 사업자로 인정되는 것이고 다만 이 경우 원고들이 일반적으로는 부가가치세 환급이 인정되지 아니하는 간이과세자에 해당될 수도 있으나，위와 같이 원고들이 실제로 도매업을 영위한 이상 실질과세의 원칙에 따라 부가가치세 환급대상이 되는 일반과세자에 해당한다고 보아야 한다. 그렇다면 피고는 원고들이 납부하여야 할 2006년도분 부가가치세(매출세액)와 원고들이 소외 회사 또는 DDDD를 통해 예납한 위 기간의 부가가치세(매입세액)의 차액을 법률상 원인 없이 지급받은 부당이득으로서 환급하여야 할 것인바， 원고들이 2011.4.18. 이후부터 현재까지 국세청에 대하여 적법하게 기한후과세표준신고를 마쳤으므로，피고는 원고들에게 부당이득을 원인으로 각 별지2 목록 기재 해당 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
• 나. 예비적 청구 원고들은 소외 회사의 사기 행위로 막대한 피해를 보았으므로 소회 회사에 대하여 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구권을 가지고 있고，한편 관련 판결에 따르면 소외 회사는 피고에 대하여 000원 상당의 부당이득반환청구권을 보유하게 되므로，원고들은 장래 발생할 소외 회사의 피고에 대한 위 부당이득반환청구권을 피대위채권으로 하여 원고들의 손해배상채권을 보전하기 위해 피고를 상대로 채권자대위권을 행사할 수 있다. 따라서 피고는 소외 회사를 대위한 원고들에게，피고가 소외 회사에 지급해야 하는 부당이득금을 지급할 의무가 있다.

• 가. 예비적 청구에 대한 본안전항변에 관한 판단 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결， 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결 등 참조). 그리고 채권자대위권 행사의 요건인 ’채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태 에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고，여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어 야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니고 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니한다(대법원 1992.2.25. 선고 91다9312 판결 참조). 위 법리 및 앞서 인정한 사실에 의하면，원고들의 주장과 같이 원고들이 소외 회사를 대위하여 소외 회사의 피고에 대한 부당이득반환청구권을 행사하기 위해서는，소외 회사의 권리 행사에 법률적 장애가 없어 소외 회사가 피고에 대한 부당이득반환 청구권을 행사할 수 있는 상태에 있음에도 스스로 그 권리를 행사하고 있지 않다는 점이 전제되어야 할 것인데，소외 회사는 관련 판결이 확정되고 이에 따라 이 사건 각 거부 처분이 취소되기 전까지는 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없는 법률적 장애 상태에 있다고 할 것이므로，결국 원고들의 예비적 청구는 ’채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라는 채권자대위권 행사의 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.
• 나. 주위적 청구에 대한 판단

(1) 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것，이하 ’구 부가가치세법’이라 한다) 제2조는 ”영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재 화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다"라고 규정하고 있고，같은 법 제5조 제1항은 ”신규로 사업을 개시하는 자는 사업장마다 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업개시일부터 20일 이내에 사업장 관할세무서장에게 등록하여야 한다"라고 규정하고 있으며，같은 법 제17조 제1항은 ”사업자가 납부하여야 할 부가가치세액은 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 세액(매출세액) 에서 매입세액을 공제한 금액으로 하며，매출세액을 초과하는 매입세액은 환급받을 세액으로 한다"라고 규정하고 있는바，위법에 따라 부가가치세를 납부할 의무를 부담하고 매출세액을 초과한 매입세액 상당을 환급받을 수 있는 권리를 가지는 자는 ’사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 관할세무서장에 등록된 사업자’라 할 것이고， 한편 다단계판매원의 경우에는，방문판매 등에 관한 법률에 따라 다단계판매업자에게 등록하고 도·소매업을 영위할 목적으로 다단계판매업자에게 도·소매업자로 신고한 자 에 대하여 다단계판매업자가 그 신고일이 속하는 달의 다음 달 10일까지 사업장 관할 세무서장에게 다단계판매원의 인적사항·사업개시연월일 기타 국세청장이 정하는 사항을 신고한 때에는 당해 다단계판매원이 구 부가가치세법 제5조 제1항 의 규정에 따른 등록신청을 한 것으로 보게 된다(구 부가가치세법 시행령 제7조 제6항).

(2) 따라서 먼저 원고들이 구 부가가치세법 시행령 제7조 제6항 이 정한 절차에 따 라 등록(총괄등록)되었는지 살피건대，갑 제401호증의 1 내지 7，을 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 원고들이 실제로 총괄등록되었다거나，소외 회사가 원고들의 총괄등록을 위해 필요한 다단계판매 원총괄신고서를 과세관청에 제출하였다는 객관적인 근거를 발견할 수 없는 점，② 또한 총괄등록을 위해서는 다단계판매업자가 과세관청에 다단계판매원현황신고서를 제출 하고 과세관청이 위 신고서를 접수하는 절차가 선행되어야 하는데，총괄등록이 이루어졌다는 근거로 원고들이 들고 있는 갑 제401호증의 1 내지 7은 단지 소외 회사의 실질적 운영자인 장EEE의 명의로 작성된 다단계판매원현황신고서일 뿐이고，나아가 장 EEE이나 소외 회사가 실제로 위 신고서를 과세관청에 제출하여 접수가 이루어졌는지 는 알 수 없는 점，③ 오히려 원고들이 주장하는 다단계판매원 등록현황 신고 시점의 납세자별 민원처리현황 조회서에는 원고들의 총괄등록을 위한 다단계판매원총괄·현황 신고서가 제출된 사실이 없다고 나타나는 점，④ 나아가 소외 회사는 법률상 다단계판매업자가 아닌 방문판매업자에 해당하는바，소외 회사에 대하여 구 부가가치세법 시행 령 제7조 제6항에 따른 총괄등록 절차가 적용될 수는 없을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때，갑 제401호증의 1 내지 7의 각 기재만으로는 원고들에 대하여 구 부가가치세법 시행령 제7조 제6항 에 따른 총괄등록이 이루어졌다고 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없다

(3) 또한，외관상 재화의 공급이 있는 것처럼 보이는 경우에도 그것이 재화의 공급 을 가장하거나 빙자한 것에 불과하고 실제로는 상품의 거래 없이 투자금의 수수만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이 있었다 고 볼 수 없으며，이에 해당하는지는 당해 재화의 객관적 가치 및 그에 따른 공급가액 이 합리적인 가액인지 공급을 받는 자가 실제로 그 재화를 사용·소비할 의도가 있었는지，당사자 사이에 투자금의 회수가 예정되어 있었는지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 하는바(대법원 2008.12.24. 선고 2006두 13497 판결 참조)，앞서 본 바와 같이 원고들과 소외 회사 사이의 거래 대상 물품의 가격이 합리적이지 않은 점， 원고들을 비롯한 판매원들은 소외 회사로부터 구매한 물품을 자신이 취득하지 아니한 채 해당 물품가격의 불과 5%에 해당하는 금액만을 받고 재판매하였던 점，판매원들이 소외 회사로부터 일정한 가액의 물품을 구매하는 경우 판매원들에게 구매대금을 넘는 일정한 수당의 확보가 보장되어 있었던 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면，원고들과 소외 회사 사이의 거래는 재화의 공급을 가장하기 위하여 매매의 형식을 취하였던 것으로서 그 실질은 당해 물품을 매개로 투자금을 유치하고 그에 따른 투자수당을 지급한 사실상의 금전거래에 불과하다고 봄이 상당하므로，원고들이 부가가치세를 납부할 의무가 있는 ’사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공 급하는 사업자’에 해당된다고 보기도 어렵다.

(4) 나아가 2006.12.30. 법률 제8139호로 개정된 구 국세기본법(이하 ’구 국세기본법’이라 한다) 제45조의3이 ”법정신고기한 내 과세표준신고서를 제출하지 아니한 자 는... 기한후과세표준신고서를 제출할 수 있다"라고 규정함으로써，납부할 세액이 있는 자에 한하여 기한후과세표준신고(이하 ’기한후신고’라 한다)를 할 수 있도록 규정하였 던 종전의 법과는 달리 기한후신고의 범위를 납부할 세액이 있는 자뿐만 아니라 환급 받을 세액이 있는 자에 대하여까지 확대하였으나，같은 법 부칙 제6조는 위 개정규정 을 법 시행일인 2007.1.1. 이후 법정신고기한이 도래하는 분부터 적용하도록 규정함 으로써 환급받을 세액이 있는 자의 기한후신고를 2007.1.1. 이후 법정신고기한이 도래하는 부가가치세분에 한정하였는바，원고들은 피고에 대하여 2006년도 1기분 부가가치세에 관한 기한후신고를 하였고，위 부가가치세의 법정신고기한은 구 부가가치세법 제19조 에 따라 과세기간이 종료된 날로부터 25일 이내로서 2006.7.25.이므로，원고들 의 2006년도 1기분에 관한 기한후신고는 부적법하다.

(5) 따라서 원고들의 주위적 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.

그렇다면 이 사건 소 중 원고들의 예비적 청구 부분은 모두 부적법하여 각하하고， 원고들의 주위적 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여，주문과 같이 판결한다.