통고처분에 있어 절차상 위법이 있다고 할 수 없음

사 건 2012가합501009 부당이득금 원 고 강AA 피 고 대한민국 변 론 종 결

2012. 10. 17. 판 결 선 고

2012. 10. 31.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고는 원고에게 000원 빛 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

• 가. 이BB， 백CC， 노DD는 조합계약을 체결하여 EE산부인과 FF점， GG점， HH점을 운영하다가 2005년 3월경 EE산부인과 II점， JJ점을 개원하였는데， 원고는 2005년 3월경부터 EE산부인과 II점에서 명의만 원장인 윌급 의사로 근무하였다.
• 나. 이BB은 2007. l. 15. EE산부인과의 경영지원 등을 위하여 주식회사 EE네트워크(이하 ’EE네트워크’라 한다)를 설립하였고， 이BB의 처인 이강해는 EE네트워크의 실장으로서 위 조합의 회계 및 세무업무를 담당하였으며， 위 조합 정관 제29조 제1항은 ’수익분배는 조합에서 발생된 수입을 합산한 금액에서 조합에서 발생된 세금 기타 공과금 적립 등 비용지출 부분을 공제한 후 지분율에 따라 분배한다’고 규정하고 있다.
• 다. 노DD가 2007년경 위 조합에서 탈퇴하자 이BB은 월급 의사였던 원고， 여KK， 박LL에게 지분 출자를 제안하였고， 이에 원고， 여KK， 박LL는 2007년 3월경 이형 근， 백CC과 조합계약을 체결한 후 각 000원을 출자하여 각 7%의 조합 지분을 갖게 되었다. 류MM가 2007년 9월경 위 조합에 가입함에 따라 위 조합에 대하여 이BB 62%， 백CC 10%， 원고， 여KK， 박LL， 류MM 각 7%의 지분을 갖게 되었고， 위 조합원들은 각자 EE산부인과 FF점， 압구정점， II점， JJ점， HH점을 운영하였으며， EE산부인과 GG점은 월급 의사인 김NN이 운영하였다.
• 라. 이BB은 2008년 1월경 EE산부인과 QQ점， RR점， GG2점， PP점을 개원하였고， 위 조합원들 사이에 분쟁이 발생하면서 2010년 1월경 위 조합은 해체되었는데， 원고， 여KK， 박LL， 류MM는 이BB에게 지분을 양도한 후 2010년 2월부터 월급의 사로 근무하였다. 그러던 중 원고는 2010년 6월경 EE산부인과 II점에 관하여 이BB과 동업계약을 체결하여 원고 49%， 이BB 51%의 지분을 가지기로 하고(계약서 제4 조 제1항)， 순수익의 50%씩 분배받기로 하며(계약서 제5조 제1항)， 병원 운영과 관련하 여 발생한 세금， 민사 • 형사·행정 사건에 대한 손해배상액， 과정금， 벌금 및 소송비용 은 50%씩 분담하기로 하되， 문제를 발생시킨 동업자의 고의 또는 중대한 과실에 의한 경우에는 해당 동업자가 그 비용을 전액 부담하기로(계약서 제10조) 하였다.
• 마. 2011년 5월경 EE산부인과와 EE네트워크에 대하여 세무조사가 실시되었고， 피 고 산하 서울지방국세청은 위 조사를 실시하면서 2011. 5. 31.부터 2011. 10. 2.까지 관련 조사대상자로 원고를 2007년부터 2010년까지의 과세기간에 대하여 개인통합조사 를 실시하였다. 그 결과 원고를 포함한 EE산부인과 조합의 조합원들은 소득금액을 누락하여 신고하였다는 이유로 미신고된 소득금액에 대한 세금을 부과받았다.
• 바. 서울지방국세청장은 2011. 11. 1. 원고에 대하여 2007년부터 2010년까지의 과세 기간 중 사기 및 기타 부정한 행위로 종합소득세 000원 포탈하였다는 이유로 000원의 통고처분(이하 ’이 사건 통고처분’이라 한다)을 하였고， 반포세무서장은 2011. 12. 1. 원고에 대하여 종합소득세 및 주민세 합계 000원을 부과하였다.
• 사. 원고는 2011. 11. 5. 이BB에게 이 사건 세무조사와 관련된 어떠한 금원도 납부 하지 말라고 통지하였으나 이BB은 2011. 11. 11. 반포세무서에 원고를 대신하여 위 통고처분에 따른 000원을 납부하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 6， 13 내지 17， 24호증， 을 제1， 8， 9， 10， 11호증(가지번호 포함)의 각 기재 증인 김SS의 증언 변론 전체의 취지

이BB은 EE산부인과의 62% 지분을 소유하면서 EE네트워크를 경영하여 EE산부인과 전 지점의 경영， 회계， 세무 및 병원 운영을 전적으로 관리하는데， EE산부인과 전체 지점의 매출， 비용 및 그 사용처와 관련 회계자료를 모두 가지고 있는 이BB 이 이 사건 세무조사 과정에서 원고에게 책임을 떠 맡겼고， 이에 따라 원고에게 부과 된 이 사건 통고처분에 따른 금원을 서둘러 납부하여 위법행위를 다툴 수 없도록 하였다. 그런데 피고 산하 서울지방국세청 공무원은 이BB의 위와 같은 행위에 적극적으로 가담하여 원고에 대하여 위법한 세무조사를 실시하였고， 원고에 대하여 조세범칙조사의 대상으로 설정된 사실을 제대로 통지하지 아니하여 실질적 방어를 할 기회도 주 지 아니하는 등의 절차를 위반하여 원고에게 이 사건 통고처분을 하였으므로 피고는 공무원의 위와 같은 위법한 직무집행으로 인하여 원고에게 정신적 손해배상 000원， 이로 인한 원고 병원 운영에 막대한 어려움을 겪게 되어 입은 매출감소로 인한 손해 배상 000원 합계 000원을 지급할 의무가 있는바， 원고는 000원을 일부 청구한다.

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한 다고 단정할 수는 없는 것이고， 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며， 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질， 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인， 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무， 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789， 33796， 33802， 33819 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대， 먼저 증인 김SS의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면， 피고 산하 서울지방국세청은 원고에 대하여 일반세무조사를 실시한 후 그 조사결과에 따라 내부 기준에 의하여 원고에게 이 사건 통고처분을 하였을 뿐 원고에 대하여 조세범칙조사 대상으로 정하여 조사를 한 바 없는 사실이 인정될 뿐인바， 그렇다면 조세범칙 대상으로 삼은 바 없는 원고에게 조세범칙 대상으로 설정되었음을 통지하지 아니한 것을 들어 이 사건 통고처분에 있어 절차상 위법이 있다고 할 수 없고， 나아가 갑 제19， 25， 27， 57호증의 각 기재， 증인 김SS의 증언만으로는 피고 산하 서울지방 국세청 공무원이 이BB에 적극가담하여 이BB의 포탈세액을 원고에게 인정하는 등의 잘못을 범하여 원고에게 이 사건 통고처분을 하였다거나 이 사건 세무조사 과정에서 피고 산하 서울지방국세청 공무원이 직권남용을 하였다는 점을 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 사건 통고처분에 절차상 위법이 있다거나 이BB에 대하여 인정될 포탈세액을 원고에게 잘못 인정한 잘못이 있음을 전제로 한 불법 행위에 의한 손해배상청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.