담당공무원이 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정하기에 부족함

사 건 2012가합37645 손해배상(기) 원 고 주식회사 AA주류 피 고 대한민국 변 론 종 결

2012. 12. 6. 판 결 선 고

2012. 12. 24.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

• 가. 원고는 피고 산하 QQ세무서장으로부터 종합주류도매업 면허를 취득하여 주류 도매업을 영위하는 법인이다.
• 나. QQ세무서장은 2008. 4. 22.부터 2008. 5. 21.까지 원고에 대한 주류유통과정 추 적조사를 실시한 후， 2008. 7. 24. 원고에게 조세범처벌법 제11조의2 제1항 의 규정에 의한 위장매출금액의 비율이 2007년 1기 25.1%， 2007년 2기 24.7%로 주세법 제15조 제2항 제4호 의 면허취소 사유에 해당함을 이유로 위 종합주류도매업 면허를 취소하였다(이하 ’이 사건 취소처분’이라고 한다).
• 다. 이에 원고는 2008. 10. 7. 조세심판원에 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 내용 의 심판청구를 하였으나， 2009. 1. 23. 기각결정을 받았다.
• 라. (1) 원고는 2008. 9. QQ세무서장을 상대로 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 내용의 소를 제기하였다(서울행정법원 2008구합38643). QQ세무서장은 위 소송과정에서 원고가 제출한 증거서류에 대하여 보완조사를 실시하였고， 그 결과 당초 조사시 자료 미비로 인하여 위장가공거래로 확정한 일부 거래에 대하여 정상거래 사실을 확인하였으나，아래와 같이 여전히 2007년 1기분 위장가공매출 내지 세금계산서 미교부 금액 의 비율이 주류면허취소 기준인 총주류매출금액의 100분의 10을 초과한다는 이유로 이 사건 취소처분이 적법하다고 주장하였다.

(2) 원고는 위 소송에서 QQ세무서장이 2007년 1기 위장거래로 인정한 000원 중 ① 이중계산된 금액이 000원，② 사업자 변경 후 신고분 불인정한 금액이 000원，③ 예금거래 실적상 인정되는 금액인 000원，④ 외상매출 수금분인 000원，⑤ 영업사원에 의한 현금수금분인 000원， 합계 000원 부분은 실물거래에 의한 것으로서 위장가공매출 내지 세금계산서 미교부에 해당하지 않는다고 주장하였다.

(3) 1심 법원은 원고의 위 주장 중 ②, ④ 주장은 받아들이지 않았으나，① 주장과 관련하여 이중계산된 부분이 000원 있음을 인정하고，③ 주장과 관련하여 000원 상당은 실물거래가 있었다고 봄이 상당하다고 인정하여 피고가 위장거래 라고 주장한 위 000원 중 위 000원(= 000원 + 000원) 상당은 조세범처벌법 제11조의2 제1항 제1호 소정의 ’세금계산서를 교부하지 아니하거나 허위기재하여 교부한 경우’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 따라서 피고가 주장한 자료를 기초로 할 때 2007년 1기분의 위장거래 규모가 총주류 매출금액의 9.59%{ = 000원(= 피고가 주장한 000원 - 조세범 처벌법 위 반이 아니 라고 판단 된 000원)/000원(= 피고가 재확인한 총주류 매출금액 000원 - 이중계산이라고 인정된 000원) x 100}에 해당하여 총주류 매출금액의 100분의 10 이상이 되지 아니한다는 이유로 이 사건 취소처분을 취소하는 판결을 선고하였다(⑤ 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니하였다).

• 마. QQ세무서장은 위 1심 판결에 항소하였고， 항소심법원은 2010. 9. 9. 원고가 2007년 1기분 위장거래와 관련하여 위 라.목의 (2) 기재와 같이 주장한 내용 중 ① 이 중계산부분，④ 외상매출수금 부분에 관한 주장은 받아들이지 아니하였으나，② 사업자 변경 후 신고분 중 000원，③ 예금거래 실적서상 인정되는 000원，⑤ 영업사원에 의한 현금수금 부분 중 인정되는 000원 합계 000원 상당은 그에 상응하는 실물거래가 있었다고 판단하였고，그에 따를 경우 원고의 2007년 1기분 위장거래의 규모가 총주류 매출금액의 5.95%{ = 000원(= 피고가 주장한 위장 거래금액 000원 - 실물거래가 있었다고 판단된 000원)/000원(= 피고가 재확인한 원고의 총주류 매출금액) x 100}에 해당하여 주세법 제15조 제2항 제4호에 규정한 총주류 매출금액의 100분의 10 이상이 되지 아니한다는 이유로 QQ세무서장의 항소를 기각하였다(서울고등법원 2009누30495). QQ세무서장은 위 2심판결에 대한 상고를 포기하여， 위 1심판결이 그대로 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 3， 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함， 이하 같다)， 을 제1， 2호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

별지기재

• 가. 원고의 주장 피고 산하의 QQ세무서장에 원고에 대하여 한 이 사건 취소처분은 행정소송에서 취소되어 확정되었다. 이 사건 취소처분 당시 QQ세무서 담당 공무원들은 원고에게 소명의 기회도 주지 않고， 거래처에 대하여 제대로 조사도 하지 않은 채 원고로부터 압수한 장부와 세금계산서합계표만을 근거로 원고가 허위의 세금계산서 등을 발행하였다고 단정하고 이 사건 취소처분을 하였다. 원고는 이로 인하여 영업권 가액 000원， 사업면허 취소 후 현재까지 4년 동안의 일설이익 000원， 향후 15년 동안의 일실이익 000원 합계 000원 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 국가배상으로 위 손해액 중 원고가 구하는 000원을 배상할 의무가 있다.
• 나. 판단

(1) 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고， 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책 임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며， 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질， 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인， 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무， 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정 을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 0000다 00000，0000，0000，0000 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대， 원고가 제출한 증거 및 증인 염BB의 증언만으로는 QQ세무서 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무 를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정하기에 부족하다. 오히려 갑2， 5호증， 을1， 2， 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정， 즉 ① QQ세무서 담당공무원들이 국세통합시스템상 자료와 CC뱅크(원고의 영업관리 프로그램， 이하 ’CC뱅크’라고 한다) 자료를 비교하여 국세통합시스템상으로 부가가치세 신고가 되어있음에도 CC뱅크에는 기록되어있지 않은 경우 위장가공거래로 판단하고， CC뱅크에는 기록되어 있으나 국세통합시스템상에서 나타나 있지 않은 것은 세금계산서 미교부로 판단하는 등으로 1차 조사를 한 점，② 이후 위 자료를 토대로 원고의 대표이사인 김PP에게 소명을 요구하고， 청문회에 출석할 것을 통지하였으나 김PP가 소명자료를 제출하지 않고， 청문회에도 출석하지 아니하였던 점，③ 행정소송을 제기한 후에야 비로소 원고가 사업자변경 후 신고분，은행거래 내역서， 거래사실 확인서，공병납품대금 등의 증거서류를 제출하였던 점，④ 행정소송에서 원고가 위장거래가 아니라고 주장한 부분에 관하여 1심 법원과 2섬 법원 사이에서도 그 판단 이 일치하지 않은 부분이 있는 점，⑤ 원고의 세금계산서 교부의무위반행위가 전혀 없었던 것이 아니라 면허취소의 정도에 이르지 못하여 이 사건 취소처분이 취소되었던 점 등을 고려하면 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 QQ세무서 공무원들이 객관적 주의의무를 결하였다고 보기는 어렵다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 나아가 손해배상액의 범위에 관하여 살펴볼 필요없이 이유 없으므로 이를 기각한다.