말소등기가 부적법하게 행하여진 경우라도 그것이 실체관계에 부합하는 유효한 등기인 때에는 회복등기를 할 수 없는 것임

사 건 2012가단317320 전세권설정등기말소등기회복등기 원 고 김AA 피 고

1. 이BB 2. 김CC 3. 대한민국 변 론 종 결

2013. 7. 16. 판 결 선 고

2013. 8. 13.

피고 이BB는 원고에게 별지 1. 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2012. 10. 2. 접수 제224820호로 말소등기된 같은 법원 2005. 1. 3. 접수 제100호로 마친 전세권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.

2. 원고의 피고 김CC, 대한민국에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 이BB 사이에 생긴 부분은 피고 이BB가 부담하고, 원고와 피고 김CC, 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 주문 제1항 및 피고 김CC, 대한민국은 원고에게 주문 제1항 기재 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

1. 피고 이BB에 대한 청구에 관한 판단

• 가. 청구의 표시 별지 청구원인 기재와 같다.
• 나. 근거법령 자백간주 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호)

2. 피고 김CC, 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

• 가. 기초사실

(1) 피고 김CC은 2004. 6. 10. 피고 이BB와 사이에 피고 이BB 소유인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 임대차보증금 OOOO원, 기간 2004. 8. 30.부터 2006. 8. 29.까지로 정하여 임대차계약을 체결하고, 2006. 9. 25. 임대차보증금을 OOOO원으로 증액하여 임대차기간을 2008. 8. 30.까지로 연장하였다.

(2) 피고 이BB는 2005. 1. 3. 이 사건 건물에 관하여 매부인 원고를 전세권자로하고, 존속기간을 2006. 9. 30.까지로 하여 전세금 OOOO원으로 한 원고 명의의 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 경료하였다.

(3) 피고 대한민국은 이 사건 부동산에 관하여 2006. 5. 4.자, 2006. 8. 23.자, 2006. 9. 28.자로 각 체납체분에 기한 압류등기를 경료하였고, 피고 김CC은 2008. 2. 15.자로 청구금액 OOOO원인 가압류등기를 경료하였다.

(4) 피고 김CC은 위 임대차계약을 연장한 후, 등기부 열람을 통하여 이 사건 전세권설정등기 및 각종 압류등기가 경료되어 있음을 확인하고 피고 이BB를 사기죄로 고소하였고, 피고 이BB는 원고의 동의를 받지 아니하고 원고의 대리인을 피고 이BB로 하여 이 사건 전세권설정등기의 말소에 관한 권한을 피고 김CC에게 수여하는 내용의 위임장을 임의로 작성하여 자신이 소지하고 있던 이 사건 전세권설정등기의 등기권리증과 함께 피고 김CC에게 교부하였다.

(5) 피고 김CC은 2012. 10. 2. 남편 최EE을 통하여 이 사건 전세권설정등기에 관한 말소등기(이하 ‘이 사건 말소등기’라 한다)를 경료하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을나 제1, 4호증의 각 기재(가지번호 있는 증거는 가지번호를 포함), 변론 전체의 취지

• 나. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 전세권설정등기는 원고가 피고 이BB에 대한 대여금채권 등의 담보 목적으로 진정하게 경료한 것인데, 이 사건 말소등기는 원고 및 피고 이BB의 동의 없이 피고 김CC이 임의로 경료한 것으로서 원인무효이므로, 압류권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고 김CC, 대한민국은 이 사건 말소등기의 회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고 김CC, 대한민국은 이 사건 말소등기는 원고 및 피고 이BB의 위임에 따라 적법하게 경료되었다거나 이 사건 말소등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지로 주장한다.
• 다. 판 단 살피건대, 이 사건 말소등기가 원고의 동의 없이 경료되었다는 점은 앞서 본 바와 같고, 을나 제1 내지 4호증의 각 기재만으로는 원고가 피고 김CC에게 이 사건 전세권설정등기를 말소할 수 있는 권한을 부여하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 말소등기는 원고의 동의 없이 부적법하게 경료된 것이라고 할 것이다. 그러나, 말소등기가 부적법하게 행하여진 경우라도 그것이 실체관계에 부합하는 유효한 등기인 때에는 회복등기를 할 수 없는 것이므로(대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 참조), 원고가 현재 피고 이BB에 대하여 실제로 금전채권이 있는지 여부에 관하여 본다. 살피건대, 위 기초사실 및 갑 제7, 11 내지 15호증, 을나 제2호증, 을나 제3호증의 1, 3, 을다 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 이BB는 2002년경부터 세금을 체납하고 있었는데 이 사건 건물에 관하여 2004. 11. 26.자로 피고 대한민국 명의의 압류등기가 경료되자 2004. 12. 29. 압류를 해제시킨 후 불과 5일이 지난 2005. 1. 3. 매부인 원고 명의로 전세금 OOOO원에 이르는 이 사건 전세권설정등기를 경료한 점, ② 그 이후 피고 이BB는 계속하여 세금을 체납하였고 2012. 12.경을 기준으로 약 OOOO원의 세금을 체납하고 있는 점, ③ 피고 이BB는 자신이 원고와 채권채무관계가 없으나 세금 문제로 인하여 형식적으로 원고 명의로 이 사건 전세권설정등기를 경료하여 주었다는 내용의 확인서를 피고 김CC에게 작성하여 준 점, ④ 원고와 피고 이BB 사이에 얼마간의 금전이 오고간 정황은 인정되나, 원고는 변제의 충당 등을 거친 후 현재 최종적으로 얼마의 원리금이 남아 있는지 전혀 특정하지 못하고 있는 점(특히 원고는, 처 이DD가 1996. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지 피고 이BB로부터 거의 정기적으로 OOOO원에서 OOOO원 안팎의 금원을 지급받고 있어 이에 의하면 원고가 피고 이BB에 대하여 수억 원 상당의 대여금 채권이 있어 그에 대한 이자를 정기적으로 지급받아 왔음을 알 수 있다고 주장하는바, 갑 제12호증의 기재에 의하면, 피고 이BB가 원고의 처 이DD 명의의 계좌로 정기적으로 OOOO원 내외의 금원을 입금한 사실을 인정할 수 있으나, 원고는 위와 같이 정기적인 이자의 지급을 주장하면서도 정작 위 이자 지급의 원인이 되는 특정 대여금채권의 액수가 구체적으로 얼마인지, 얼마의 이율에 의한 이자의 지급인지를 전혀 밝히지 못하고 있다), ⑤ 또한 원고는, 피고 이BB에게 OOOO원을 대여한 적도 있다고 주장하는바, 갑 제7호증의 기재에 의하면 원고가 피고 이BB에게 2001. 2월경 현금 OOOO원, 2001. 12월경 현금 OOOO원, 2004. 12. 16. 현금 OOOO원을 대여하였다는 내용의 확인서가 작성된 사실을 인정할 수 있으나, 현금으로 OOOO원을 대여하였다는 것도 거래의 상식에 반할 뿐만 아니라 위 자금의 출처에 관한 자료도 제출하지 못하고 있는 점, ⑥ 이 사건 전세권설정등기가 경료된 이후 전세권자인 원고가 아니라 전세권설정자인 피고 이BB가 등기권리증을 계속하여 소지하여 왔을 뿐만 아니라, 수억 원의 채권이 있다는 매부인 원고의 동의도 받지 않은 채 피고 김CC에게 등기권리증을 쉽사리 넘겨주고 위임장까지 작성하여 이 사건 말소등기에 관한 권한을 준 점(이에 대하여 원고는, 피고 이BB가 임대차보증금반환을 보장하기 위하여 피고 김CC에게 등기권리증을 넘겨주어 보관하게 하였을 뿐 말소의 권한은 부여한 바 없다는 취지로 주장하나, 을나 제4호증의 기재에 비추어 위 주장은 믿기 어렵다) 등에 비추어 보면, 이 사건 전세권설정등기는 피고 이BB가 피고 대한민국에 대한 세금체납 또는 피고 김CC에 대한 임대차보증금반환 등 각종 채무로 인하여 이 사건 건물에 관한 강제집행을 우려하여 원고에 대한 피담보채무가 존재하지 아니함에도 형식적으로 경료하여 둔 것이라고 봄이 상당하다. 따라서, 이 사건 말소등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이어서 회복등기를 할 수 없는 것이므로, 결국 말소회복등기를 전제로 한 원고의 피고 김CC, 대한민국에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고 이BB에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 김CC, 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.