부동산말소등기가 당연무효인 경우 이후 등기한 제3자는 선의,악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 승낙하여야 함

사 건 2011가합80970 근저당권설정등기말소회복등기 등 원 고 고AA 피 고 김BB 외7명 변 론 종 결

2011. 11. 24. 판 결 선 고

2012. 2. 7.

1. 원고에게, 별지 기재 1, 2 부동산에 관하여,

• 가. 피고 김BB, 정CC는 대구지방법원 북대구등기소 2010. 6. 10. 접수 제26888 호로 말소된, 같은 등기소 2008. 12. 12. 접수 제63603호로 마친 근저당권설정 등기 및 같은 등기소 2010. 1. 27. 접수 제3541호로 마친 3번 근저당권이전등기 의 각 회복등기절차를 이행하고,
• 나. 피고 김BB는 대구지방법원 북대구등기소 2010. 6. 10 접수 제26889호로 말소 된, 같은 등기소 2009. 2. 9 접수 제4917호로 마친 갑구2번 김BB 지분 전부 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2010. 1. 27. 접수 제3542호로 마친 4번 근저 당권이전통기의 각 회복등기절차를 이행하고, 다 피고 주식회사 우리은행, 주식회사 중소기업유통센터, 대한민국, 주식회사 한국외 환은행, 한국무역보험공사, 신용보증기금은 위 각 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 주문과같다

• 가. 피고 김BB, 정CC는 모자 사이로서 별지 기재 1, 2 부동산(별지 기재 1 부동산은 대지이고 별지 기재 2 부동산은 그 지상 건물이다. 아래에서는 두 부동산을 통틀어 ’이 사건 부동산이라 하고, 각각을 지칭할 때는 ’이 사건 대지’ 또는 ‘이 사건 건물’ 이라 한다)의 1/2 지분씩을 상속받은 지분권자이다. 한편 피고 김BB는 소외 주식회사 DD인터내셔널(아래에서는 ’DD인터내셔널이라 한다)의 대표이사이다.
• 나. 피고 김BB, 정CC는 2008. 12. 12. 이 사건 부동산에 관하여 피고 주식회사 중소기업유통센터(아래에서는 ’피고 중소기업유통센터’라 한다) 앞으로 채권최고액 5억 원, 채무자 주식회사 DD인터내셔널로 된 순위 3번의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 피고 김BB는 2009. 2. 9. 이 사건 부동산 중 자신의 지분(1/2)에 관하여 소외 주식회 사 EE홈쇼핑(아래에서는 'EE홈쇼핑'이라 한다) 앞으로 채권최고액 6억 원, 채무자 소외 주식회사 DD인터내셔널로 된 순위 4번의 근저당권설정등기를 마쳐주었다 그후 위 각 근저당권설정등기는 2010. 1. 26 자 양도를 원인으로 하여 2010. 1. 27 자로 원 고 앞으로 근저당권이전등기(아래에서는 위 각 근저당권설정등기와 근저당권이전등기 를 모두를 통틀어 ’이 사건 등기’라 하고, 피고 김BB, 정FF 지분 전부에 관한 근저 당권설정등기 및 이전등기를 ’이 사건 제l등기1로, 피고 김BB의 지분에 관한 근저당권설정등기 및 이전등기를 ’이 사건 제2등기’로 칭하기로 한다)가 마쳐졌다.
• 다. 이 사건 등기는 2010. 6. 10.자 해지를 원인으로 하여 같은 일자로 모두 말소되었고, 그 후 이 사건 부동산에 대하여 피고 주식회사 우리은행 명의의 근저당권설정등 기와, 이 사건 부동산 중 피고 김BB 지분에 관하여 피고 중소기업유통센터, 대한민국, 주식회사 한국외환은행(아래에서는 ’피고 외환은행’이라 한다), 한국무역보험공사, 신용보증기금 명의의 가압류 또는 압류등기가 각 마쳐졌다(위 피고들을 통틀어 ’나머지 피고들’이라 하고, 자세한 등기 내역은 아래 표 참조). (아래표 생략)
• 라. 피고 김BB의 유죄판결 피고 김BB는 사문서 위조죄 등으로 기소되어 2011. 9. 29. 서울중앙지방법원으로 부터 정역 8월, 집행유예 2년의 유죄판결(서울중앙지방법원 2011고단3260)을 받았고, 항소심 계속 중이다 [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

• 가. 원고 주장의 요지 이 사건 등기는 피고 김BB가 원고의 허락을 받지 않고 원고 명의의 위임장 등을 위조하여 말소하였으므로 이 사건 등기에 대한 말소등기는 원인무효이다. 따라서 등기의무자인 피고 검BB와 정CC는 이 사건 제1 등기의, 피고 김BB는 이 사건 제2 등기의 각 회복등기절차를 이행할 의무가 있다. 또한 나머지 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자들이므로, 위 각 말소회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 나.판단

1. 피고 김BB, 정CC에 대한 청구 부분 다툼이 없는 사실, 갑 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 김BB는 이 사건 부통산에 관하여 원고 앞으로 이 사건 등기가 마쳐진 후에, 2010. 6경 원고에게 금융기관에 대출상담을 받기 위해 원고 명의의 등기권리증이 필요하다고 말 하여 원고로부터 이를 교부받아, 2010. 6. 10 및 6. 11.경 원고 명의의 이 사건 등기를 말소할 목적으로 말소하는데 필요한 취지가 담긴 원고 명의의 위임장을 여러 장 위조 하여 그 무렵 이를 행사함으로써 이 사건 등기를 모두 말소한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 등기에 대한 말소등기는 원인무효이므로 말소 당시의 이 사건 부동산의 소유자로서 등기의무자인 피고 김BB, 정CC는 이 사건 제1 등기에 대한 회복등기절차를, 이 사건 부동산 중 피고 김BB 명의의 지분권자인 피고 김BB는 이 사건 제2 등기에 대한 회복등기절차를 각 이행할 의무가 있다(그러므로 피고 김BB가 피고 우리은행으로부터 금전을 차용하기 위해 원고의 허락을 얻어 이 사건 등기를 말소시킨것 이라는 취지의 피고 김BB, 정CC의 주장은 받아들이지 않는다) 이에 대하여 위 피고들은 원고가 피고 김BB에게 10억 원을 투자하기로 약정하 여 미리 피고 중소기업유통센터 및 EE홈쇼핑 명의의 근저당권설정등기를 원고 앞으 로 이전해 준 것인데, 원고는 위 약정에도 불구하고 위 투자약정을 지키지 않았으므로 피담보채무가 존재하지 않으므로 이 사건 등기에 대한 말소등기는 실지관계에 부합하는 등기라는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제8 내지 11호증의 기재에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고는 DD홈쇼핑을 통하거나 직접 피고 김BB에게 상당한 금전을 대여하거나 투자한 점, 피고 검BB는 원고의 투자금 상환채무에 대한 담보 명목으로 위 피고 소유의 서울 강남구 OO동 000- 00, 00소재 0층 000호에 관하여 채권최고액 1억원의 근저당권설정 등기를 원고 앞으로 설정해 준 점 등에 비추어 볼 때, 을가 제1, 2호증의 각 기재만으로는 이 사건 등기의 추정력을 번복하여 피담보채무가 존재하지 않음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 위 피고들의 주장은 이유 없다

2. 나머지 피고들에 대한 청구 부분 앞서 본 사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 나머지 피고틀 명의의 위 각 등기는 이 사건 등기가 말소된 후에 마쳐진 것이므로, 나머지 피고들은 말소회복등기에 의해 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계가 있는 사람들이다. 그런데 등기가 등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있는바(대법원 1997. 9. 30 선고 95다39526 판결 참조), 원고 명의의 이 사건 등기가 원고의 의사에 의하지 않고 피고 김BB에 의해 말소되었음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 나머지 피고들은 선악을 불문하고, 이 사건 등기의 회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 피고 우리은행은 이 사건 등기 중 근저당권이전등기는 피담보채권이 없는 무효 인 근저당권설정등기를 유용한 것인데 유용의 요건을 갖추지 못하여 무효이므로, 이 사건 등기는 말소되어야 하는 것이므로, 이와 다른 전제에 서는 원고의 주장은 받아들여 질 수 없다고 주장한다. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용 되는바(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결), 다툼이 없거나, 갑 제1호증(이 사건 부동산의 등기부등본)의 기재에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 피고 김BB, 정FF 사이에서 이 사건 근저당권설정등기에 관한 유용의 합의가 있은 2010. 1. 26. 현재 이 사건 부동산에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 없었던 점에 비추어 볼 때, 이와 다른 전제에 서는 위 피고의 주장은 이유 없다.

원고의 피고들에 대한 각 청구는 이유 있으므로 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.