대위소송의 요건인 채무자의 권리불행사 요건을 흠결하여 부적법함

사 건 2011가합136095 배당이의 원 고 홍AA 피 고 대한민국 외1명 변 론 종 결

2012. 9. 21. 판 결 선 고

2012. 11. 9.

1. 원고의 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 서울중앙지방법원 2008타기3644 배당절차 사건의 배당금에 관하여 피고 대한민국에게 배당된 000원을 000원으로， 피고 김BB에게 배당된 000원 을 000원으로 각 경정하고，소외 전CC에게 000원을 배당한다.

2011. 12. 16. 서울중앙지방법원 2008타기3644 배당절차(이하 ’이 사건 배당절차’라고 한다)의 배당기일에서 실제 배당할 금액 000원 중 000원을 전CC 에게， 000원을 피고 대한민국에게， 000원을 피고 김BB에게 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되었으며， 그 주요 내용은 아래 표와 같다. [인정근거] 갑 제1호증의 기재

• 가. 원고의 주장

(1) 전CC이 이 사건 배당절차에서 배당받을 배당금채권에 대하여 원고와 도DD은 각 채권압류 및 전부명령을 받았고， 도DD은 그 채권압류 및 전부명령에 기한 채권을 원고에게 양도하여 원고는 전CC에 대하여 합계 000원의 채권을 가지고 있다.

(2) 이 사건 배당절차에서 전CC은 000원을 배당받았으나， 원고와 도DD 이 압류하기 이전에 자신의 배당금채권을 소외 이EE 등에게 전부 양도하여， 원고로 서는 전CC의 배당금채권에 대한 전부권자로서 배당을 받을 수 없게 되었다.

(3) 피고 대한민국(강서세무서)은， 소외 주식회사 FFF인터내셔널(이하 ’FFF'라고 한다)가 국세를 체납하여 FFF가 소외 주식회사 GG노블하우징(이하 ’GG’ 이라고 한다)에 대하여 가지고 있는 근저당권부 채권을 가압류하여 이 사건 배당절차에 참여하였는데 위 피고는 이 사건 배당절차 이외의 곳에서 변제받았으므로 채권이 존재하지 않는다. 또한 FFF에 대한 세금채권에 대하여 이미 충분한 권리를 확보하고 있으므로， 위 피고가 FFF의 이 사건 가압류는 과잉압류로서 위 피고는 이 사건 배당절차에서 제외되어야 한다.

(4) 피고 김BB은 ① GG에 대하여 채권이 없고，② GG에 대한 자신의 채권보전을 위한 가압류를 한 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않고 있어 위 피고의 GG에 대한 가압류는 민사집행법 제288조 제1항 제3호 에 의하여 취소되어야 할 것이며，② 채권이 있다고 하더라도 이 사건과 동일한 채권으로 제주지방법원 2009타기237호 배당 절차사건에서 000원을 배당받았으므로， 위 피고는 이 사건 배당절차에서 제외되 거나 배당액이 감액되어야 한다.

(5) 따라서 원고는 채권자대위권에 기하여 전CC을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 청구를 하는바， 원고가 배당기일에서 이의한 청구취지 내용과 같이 배당표가 경정되어야 한다.

• 나. 피고 대한민국의 주장

① 원고는 전CC을 대위하여 이 사건 배당이의소송을 제기하고 있으나， 전CC은 위 피고를 상대로 하여 동일한 사건으로 배당이의소송을 제기(서울중앙지방법원 2011 가합136057)하였으므로， 원고는 위 피고에 대한 채권자대위소송의 원고적격이 없고，② 위 피고의 GG에 대한 채권이 변제되어 존재하지 않는다는 입증이 없으며，③ 설령 위 피고의 채권액이 변제되었다고 할지라도 위 피고의 채권액은 이 사건 배당의 기준 이 된 채권액인 000원을 훨씬 상회하는 000원(서울고등법원 2009나61522)이므로， 원고의 위 피고에 대한 청구는 이유 없다.

• 다. 피고 김BB의 주장

① 채권자대위권 행사의 요건 채무자의 무자력에 관한 입증이 없고，② 전CC이 이 사건 배당기일에 출석하여 적법하게 배당이의 진술을 함으로써 채무자의 권리를 행사 한 이상， 원고의 위 피고에 대한 채권자대위는 허용되지 아니하며，③ 이 사건 배당절 차의 배당기일에서 원고로부터 적법한 대리권을 부여받지 못한 원고의 소송대리인이 대신한 배당이의 진술은 그 효력이 없고，④ 위 피고가 이 사건과 통일한 채권으로 제 주지방법원 2009타기237호 배당절차사건에서 000원을 배당받았다고 할지라도， 위 피고는 가압류권자로서 가압류권자에 대한 배당액은 추후 채무자를 상대로 한 본안 소송의 결과에 따라 위 피고에게 지급되거나 또는 추가배당절차에 나아가게 되므로，위 피고는 위 금액을 배당받을 수 없으며，⑤ 가압류가 집행 후 3년 도과를 이유로 취소된다고 하여도 이는 본안소송의 해태에 대한 제재에 불과하고 피보전권리가 없다는 것이 아니므로， 원고의 위 피고에 대한 청구는 이유 없다.

3. 소의 적법에 여부에 관한 판단

• 가. 채무자 전CC의 무자력 여부 채권자대위소송의 요건인 채무자 전CC의 무자력에 관한 아무런 입증이 없다.
• 나. 채무자 전CC의 권리행사 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결 등 참조). 피고 대한민국에 대한 소에 관하여 살피건대， 원고가 이 사건 소를 제기한 2011. 12. 23. 이미 전CC이 위 피고에 대하여 이 사건 배당절차에 관하여 배당이의의 소(서울 중앙지방법원 2011가합136057)를 제기하여 당사자 간에 조정이 성립되어 2012. 6. 1. 확정되었는바， 위 피고에 대한 이 사건 소는 대위소송의 소송요건인 ’채무자의 권리불 행사’라는 요건을 흠결하였다.
• 다. 배당이의 진술의 대리권 흠결 피고 김BB에 대한 소에 관하여 살피건대， 갑 제5호증의 기재에 의하면， 이 사건 배 당절차의 배당기일인 2011. 12. 16. GG의 채권자 전CC이 출석하여 GG의 다른 채 권자인 피고 대한민국만을 상대로 배당이의 진술을 하였고， 원고의 소송대리인 변호사 이PP이 전CC의 채권자로서 출석하여 GG의 다른 채권자인 피고 대한민국과 피고 김BB을 상대로 배당이의 진술한 것으로 배당기일조서에 기재된 사실은 인정되나， 원고가 소송대리인 변호사 이PP에게 배당이의 진술에 관한 대리권을 수여하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 진술은 효력이 없고(배당기일은 2011. 12. 16.이고， 원고의 이 사건 배당이의 소송의 소송위임장에 나타난 소송대리인 변호사 이QQ에 대한 위임일은 2011. 12. 23.이다)， 따라서 피고 김BB에 대한 이 사건 소는 배당기일에서 적법하게 배당이의를 제기하지 아니한 채권자를 상대로 한 것으로 부적법하다.
• 라. 따라서， 원고의 이 사건 소 제기는 위와 같은 사유들로 부적법하다.

그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하기로 하고， 본안에 관하여 더 나아 가 살필 필요 없이 주문과 같이 판결한다.