근저당권부 채권을 압류한 처분에 대하여 근저당권설정이 무효라는 주장의 당부

1. 제1심 판결 중 피고에 관한 부분을 취소한다.

2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다

3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

1. 청구취지. 피고는 원고에게 서울 ○○구 ○○동 486-○○○○ 지상 시멘트벽돌조 시멘트기와 지붕 단층주택 28.19㎡에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2007.3.14. 접수 제23369호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표기를 하라.

주문과 같다.

1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는

• 가. 제1심 판결문 제2면 7,8,9,13,16,19행, 제3면 4,5,6행의 각“피고 이○주”를 “제1심 공동피고 이○주”로 고쳐 쓰고,
• 나. 제1심 판결문 제3면 14행의“아니라고 다툰다”를“아니고, 가사 이 사건 근저당권 설정계약이 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것이라 하더라도, 이러한 사정은 등기부상에 전혀 나타나지 않은 것으로서, 원고가 이러한 사정을 알지 못한 피고에게 이 사건 근저당권설정계약의 무효를 주장할 수는 없는 것이다”로 고쳐 쓰며,
• 다. 제1심 판결문 제3면 16행부터 제4면 13행까지의 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. “위 인정사실에 의하면 원고와 제1심 공동피고 이○주 사이의 이 사건 근저당권설정 계약은 통정허위표시에 해당하여 무료라고 할 것이나, 피고는 위 압류 당시 이 사건 근저당권설정계약이 유효하다고 믿고 이○주의 원고에 대한 근저당권부채권을 압류한 선의의 제3자로 할 것이어서, 원고는 이 사건 근저당권설정계약이 무효임을 들어 피고에게 대항할 수 없다고 할 것이고, 따라서 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없다. 이에 대하여 원고는 피고가 한 압류의 목적물을 이 사건 근저당권의 피담보채권인데 피담보채권에 관하여는 원고와 이○주 사이에 아무런 법률행위도 없었으므로 피고가 비록 근저당권설정등기에 관하여는 선의라 하더라도 그에 앞서 위 압류는 피담보채권이 처음부터 존재하지 아니하여 무효라는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고가 이○주와 통모하여 소비대차계약이 없음에도 마치 그와 같은 법률행위가 있는 것처럼 꾸미기 위하여 이○주에게 현금 5,000만 원을 교부한 다음 그 즉시 이○주로부터 원고의 계좌로 같은 금액의 금원을 송금받은 사실은 앞서 본 바이고 위와 같은 행위를 하게 된 동기는 원고의 계좌에 이성주가 금원을 송금한 자료를 남기고 이를 소명자료로 이○주가 원고 소우의 위 주택에 가압류를 하기 위한 것이었는데 계획을 변경하여 가압류보다 빨리 실행할 수 있는 이 사건 근저당권설정등기를 하기에 이른 사실은 원고가 자인하고 있는바, 위 사실관계에 의하면, 위와 같은 현금교부 및 금원송금행위는 가압류를 위한 피보전채권 또는 근저당권설정을 위한 피담보채권의 존재를 나타내기 위한 것으로서 비록 명시적인 것은 아니라 하더라도 채권성립에 고단한 의사표시(소비대차)의 존재를 추인케 하는 외관을 형성하는 행위라 할 것이고, 이를 목적으로 하는 피고의 위 압류는 무효라고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

2. 그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 제1심 판결 중 피고에 관한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.