근저당권설정등기의 말소등기절차 이행 여부

1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 청구취지

1. 원고들에게.

• 가. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, (1)피고 ○○○,임○○은 ○○지방볍원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 제1○○○20호 가처분 등기의 촉탁으로 인하여 경료한 소유권보존등기의, (2)피고 이○○, 김○○,한○○,안○○,박○○,김○○,이○○,백○○은 ○○지방법원 ○○등기소 2004. 10. 26. 접수 제1○○○27호로 경료된 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
• 나. 피고 이○○은 별지 목록 제1 내지 5,9,13,14항 기재 각 부동산에 관하여 (1)○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26.접수 제1○○○21호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고, (2)위 가.의 (1)항 기재 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.
• 다. 피고 이○○은 (1)별지 목록 제10항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26.접수 제1○○○26호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2) 별지 목록 제6, 10항 기재 부동산에 관하여 위 가.의(1)항 기재 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 라. 피고 김○○은 별지 목록 제7, 8항 기재부동산에 관하여,

(1) ○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 제1○○○22호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고, (2)위 가.의 (1)항 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 마. 피고 안○○은 별지 목록 제11항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○용인등기소 2004.10.26. 접수 제1○○○23호로 경료된 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
• 바. 피고 한○○는

(1) 별지 목록 제15항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26.접수 제161923호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2) 별지 목록 제11, 15항 기재 부동산에 관하여 위 가.의 (1)항 기재 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 사. 피고 김○○은 별지 목록 제12항 기재 부동산에 관하여, (1)○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 1○○○24호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고, (2)가.의 (1)항 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.
• 아. 피고 박○○은 별지 목록 제16항 기재 부동산에 관하여, (1)○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 제1○○○25호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2) 가.의 (1)항 말소등기에 승낙의 의사표시를 하라.

• 자. 피고 안○○, 같은 백○○은 별지 목록 제6항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 제1○○○26호로 경료된 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
• 차. 피고 ○○○은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2005.1.6. 접수 제1○○8호로 경료된 갑구1번○○○지분전부근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
• 카. 피고 최○○는 별지 목록 제7항 기재 부동산에 관하여, 피고 서○○는 별지 목록 제14항 기재 부동산에 관하여, 피고 안○○, 김○○, 대한민국은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 각 위 나.의 (1)항 기재 말소등기 중 피고 ○○○ 지분에 관한 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. ○○종합건설 주식회사(이하 ‘○○종건’이라 한다)는 피고 ○○○(○○종건의 이사이다)으로부터 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받아 시행하던 중 자금부족으로 인하여 공정률이 약70%에 이른 2004. 2.경 공사를 중단하였다.
• 나. 건축허가 명의자인 피고 ○○○ 및 실질적 건축주인 ○○○(○○종건의 감사이다)은 2004.2.16. 및 3.2. 원고 정○○(○○○및 ○○종건에게 공사자금 대여), 원고 허○○ 및 박○○, 최○○(이상 ○○종건으로부터 설비공사 등을 하도급받아 시행) 등과사이에. 하수급인들이 협력하여 이사건 공사를 마감하면 준공검사를 마친 후 하수급인들 및 공사자금 대여자들(이하 ‘이 사건 공사채권자들’이라한다)이 선정한 대표자 2인 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기를 마치기로 합의(이하 ‘이 사건합의’라 한다)하였고, 이에 따라 이 사건 공사가 재개되었다.
• 다. 이후 피고 ○○○ 및 ○○○은 2004. 4.경 이 사건 각 부동산의 부지(종전 지번○○시 ○○○동 산 ○○)를 담보로 피고 이○○으로부터 16억원, 피고 김○○, 한○○로부터 각 4억원, 피고 김○○으로부터 6억원, 피고 이○○으로부터 3억원 합계 33억원을 차용하여 부지대금 및 공사비 등에 충당하였고, 그 무렵 이 사건 공사의 건축주명의는 피고 ○○○ 단독 명의에서 피고 ○○○, 임○○ 공동명의로 변경되었다.
• 라. 공사대금 대여자인 피고 이○○, 김○○, 한○○, 김○○, 이○○, 박○○,은 이 사건 각 부동산이 완공되기 직전인 2004. 10. 25. 피고 ○○○ 등의 담보제공약정에 대한 추가근저당권설정등기청구권 및 대물변제계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산처분금지가처분결정(○○지방법원 2004○○1○○5호, 단 피고 이○○은 이 사건 제1 내지 5,9,13,14부동산에 관하여, 피고 이○○은 이 사건 제6, 10부동산에 관하여, 피고 김○○은 이 사건 제7, 8부동산에 관하여, 피고 한○○는 이 사건 제11, 15부동산에 관하여, 피고 김○○은 이 사건 제12부동산에 관하여, 피고 박○○은 이 사건 제16부동산에 관하여)을 받았고, 위 법원의 촉탁에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 가처분 등기가 이루어지는 과정에서 2004. 10. 28. 건축허가명의자인 피고 ○○○,임○○ 공동명의로 소유권보전등기가 마쳐졌다.
• 마. 한편, 2004. 12. 2경 이 사건 공사의 건축주명의가 다시 피고 ○○○ 단독명의로 변경되었다. 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제8호증의 9 내지 24, 제9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장 원고는, 이 사건 공사채권자들이 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기명의자로 원고들이 선정하였으므로, 이 사건 각 부동산의 소유권은 이 사건 합의에 따라 원고들에게 원시적으로 귀속되었고, 그 결과 피고 ○○○, 임○○ 명의의 소유권보존등기는 무효인 등기로서 말소되어야 하며, 청구취지 기재와 같이 위 소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기, 가등기, 가압류, 가처분등기 등의 등기명의인인 다른 피고들도 자신들 명의의 각 등기의 말소절차를 이행하거나, 위 소유권보존등기의 말소등기에 관하여 승낙할 의무가 있다고 주장한다.
• 나. 판단 살피건대, 원고들과 피고 ○○○ 사이에 ‘준공검사 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공사채권자의 대표자 2인 명의로 소유권보존등기를 마치기’로 하는 이 사건 합의가 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 11의 각기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사뿐만 아니라 ○○종건이 이 사건공사현장 옆인 ○○시 ○○동○○, ○○ 양 지상에서 시행하고 있던 빌라신축공사의 여러 공정을 하도급받아 시행한 하수급인 및 두 공사현장에 자재를 납품하였거나 ○○종건, ○○○, 피고 ○○○ 등에게 공사자금을 대여했던 금전채권자들인 김○○(석재납품), 서○○(물품납품 및 설치), 전○○(대여), 주식회사 ○○산업개발(조경공사), 주식회사 ○○산업(도장공사), ○○○(조경공사), 최○○(대여), 김○○(인테리어공사), 윤○○(대여), 김○○(석재공사), 주식회사○○(일반가구 및 주방가구 납품 및 설치), 박○○(전기공사), 임○○(대여), 주식회사 ○○(미장 ․ 방수공사), 최○○(대여), 김○○(타일 ․ 위생기설치공사), 김○○(대여), ○○○(대여), 서○○(대여), ○○○(창호공사), 최○○(대여), 안○○(채권양수), 강○○(골조공사) 등이 2005. 4. 30.경 이 사건 합의에 따른 자신들의 대표자로서 원고들이 선임하고 자신들의 ○○종건 및 피고 ○○○에 대한 잔여채권 전부를 원고들에게 양도한 사실, 그 무렵 위 채권양도의 통지가 ○○종건 및 피고 ○○○에게 도달한 사실은 인정되나, 한편, 갑 제8호증의 1 내지24. 제9호증의 각 기재에 변론 전채의 취지를 합합하면 이 사건합의가 이루어질 당시 이 사건 공사의 공정률은 70%로서 마감공사를 남긴 채 4층 연립주택인 이 사건 각 부동산의 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료되어 있었던 사실이 인정되는바, 위 인정사실 및 ○○종건이 이 사건 공사에 관하여 일괄하도급계약을 체결하지 아니하고 여러 공정별로 하도급계약을 체결한 점, 본래부터 이 사건 건축허가명의는 수급인인 ○○종건이 아니라 도급인인 피고 ○○○ 명의로 되어 있었고, 이 사건 공사가 중단된 2004. 2.경 이루어진 이 사건 합의도 수급인인 ○○종건이 아닌 도급인인 ○○○과 원고들 사이에 이루어진 점, 이 사건 합의 이후에도 건축주명의가 수급인인 ○○종건이나 하수급인을 비롯한 이 사건 공사채권들이 아닌 피고 ○○○, 임○○ 공동명의로 변경된 점, 통상 건축 중인 건물에 관한 사실상의 소유권의 이전은 건축허가명의 변경의 방식으로 이루어지고 있는 점 및 이 사건 합의 전후를 통하여 ○○종건, ○○○,피고 ○○○ 등이 공사자금을 계속 조달하였던 점 등을 종합해 보면, 이 사건 수급인인 ○○종건과 도급인인 피고 ○○○ 사이에는 본래부터 신축건물인 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고 ○○○이나 그로부터 건축허가명의자의 지위를 양도받은 자에게 귀속시키기로 하는 묵시적인 특약이 있었다고 봄이 상당하고, 그 밖에 ○○종건이 이 사건공사에 관하여 원고 허○○을 비롯한 하도급업자들과 하도급계약을 체결한 당시 이 사건 각 부동산의 소유권귀속에 관하여 이와 다른 특별한 약정을 하였음을 인정할 증거도 없다. 그렇다면 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 공사가 중단될 무렵 이 사건 각 부동산은 이미 독립한 건물로서의 실체를 갖추고 있었으므로, 위 묵시적 특약에 의하여 피고 ○○○은 이 시점에서 이미 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 원시취득하였다. 또한 앞서 살펴본 사정에 비추어보면, 이 사건 합의의 내용은 ‘준공검사를 마친 후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공사채권자들의 대표자 2인 명의로 소유권보존등기를 마친다’는 것이어서 소유권보존등기 전에 위 대표자 2인 명의로 건축허가를 변경하는 등의 방법으로 소유권보존등기를 마쳐주겠다는 뜻으로 해석될 뿐 피고 ○○○이 이 사건 각 부동산에 관한 권리를 포기하고 이 사건 공사채권자들이 이 사건 각 부동산을 인수하여 공사주체로서 잔여공사를 한다는 취지로 보기는 어렵다. 그렇다면 이 사건 합의는 이 사건 공사가 마무리 되어 이사건 각 부동산이 완공될 경우 피고 ○○○이 이 사건 공사채권자들에 대한 공사대금채무 및 대여금채무에 대한 담보목적의 범위 내에서 이 사건 각 부동산의 소유권을 이사건 공사채권자들에게 이전하되 편의상 그 대표자 2인 명의로 소유권보존등기를 마쳐두기로 한 채권적인 담보약정에 불과하다 (가사 피고 ○○○, ○○○ 등이 이 사건 각 부동산의 신축에 관한 노력과 재료를 제공한 바가 없거나 이를 모두 포기하였고, 원고들 및 원고들에게 채권을 양도한 공사채권자들만이 이 사건 각 부동산의 신축에 관한 노력과 재료의 전부를 부담하여 건물을 완성함으로써 이를 원시취득하였다고 가정하더라도, 이 사건 공사채권자들 중 원고들을 제외한 다른 채권자들이 이 사건 각 부동산에 관한 자신들의 소유권을 원고들에게 이전하기 위하여서는 민법 제187조 단서 규정에 따라 먼저 이 사건 공사채권자들 명의로 등기하여야 하는바, 이 사건에서 이와 같은 등기를 거쳐 원고들에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이 귀속되었다고 볼 증거도 없다). 결국, 이 사건 합의에 의하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이 원고들에게 원시적으로 귀속되었다고 보기 어렵고, 갑 제9호증의 기재만으로는 달리 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기의 추정력을 번복하고 원고들이 이 사건 각 부동산의 소유권을 원시취득하였음을 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.