근저당권설정계약의 당사자 사이에서 3자간 등기합의가 있었고 피담보채권은 실제로 존재한다고 보이므로 근저당권설정등기는 유효함

사 건 2017나36530 근저당권 말소 원 고 대한민국 피 고 박OO 변 론 종 결

2017. 11. 30. 판 결 선 고

2017. 12. 21.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지

피고는 박OO에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 1/6 지분에 관하여 OO지방법원 OO등기소 2015. 5. 26. 접수 제00호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

주문과 같다.

• 가. 박OO은 2011. 11. 7. 상속에 의하여 이 사건 부동산 중 1/6 지분을 취득한 후 2014. 10. 20. 이를 고OO 앞으로 명의신탁하였다가 2016. 11. 15. 다시 명의를 회복하였다.
• 나. 피고는 위 지분에 관하여 2015. 5. 26. 같은 일자 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 3억 원, 채무자 고OO, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위와 같이 설정된 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고 주장의 요지 이 사건 근저당권 설정계약은 지분소유자인 고OO의 의사와 관계없이 체결되었는바 원인무효이고 그 피담보채무도 존재하지 않으므로, 피고는 박OO에게 이 사건 근저당권등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 따라서 원고는 무자력자인 박OO의 국세채권자로서 박OO을 대위하여 피고에게 위 말소등기절차의 이행을 구한다.
• 나. 판단

1. 근저당권의 원인무효 여부

• 가) 을 제10, 11호증의 각 기재, 당심 증인 고OO의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 부동산 중 1/6 지분의 명의가 고OO으로 되어 있던 2015년 5월경 고OO은 명의신탁자인 박OO로부터 자신의 기존 채무를 정리하고 돈을 더 빌리기 위해 필요하다는 설명을 듣고, 2015. 5. 26. 본인이 발급받은 인감증명서와 인감도장, 신분증을 소지한 채 법무사 사무실을 직접 방문하여 이 사건 근저당권 설정을 위한 계약서를 작성하고 등기신청을 위한 위임장 등을 작성하여 준 사실, 당초 이 사건 근저당권은 박OO이 피고로부터 돈을 융통하기 위해 설정하려 한 것이었는데 서류 작성 과정에서 착오로 채무자가 고OO으로 된 근저당권설정계약서가 작성되었고, 그에 따라 채무자가 고OO으로 된 이 사건 근저당권이 설정된 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제4호증의 일부 기재는 이를 믿지 않는다.
• 나) 살피건대 근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 지정함에 관한 의사가 합치된 경우에는 비록 이로써 지정된 실제 채무자와 근저당권설정계약서상이나 등기부상의 채무자가 다르다고 하더라도 그 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 등재된 채무자의 채무가 아닌 실제 채무자의 그것으로 보아야 한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17840 판결 참조).
• 다) 위 인정 사실에 의하면, 근저당권설정 당시 이 사건 근저당권이 박OO의 피고에 대한 대여금 채무를 3억 원 한도에서 담보한다는 점에 관하여 근저당권설정자인 고OO과 근저당권자인 피고는 물론 대상 부동산의 명의신탁자인 박OO과도 의사의 합치가 있었던 것으로 보이므로, 이 사건 근저당권은 등기부상 채무자인 고OO의 채무가 아니라 박OO의 채무를 담보하기 위하여 유효하게 설정된 것으로 봄이 타당하다.
• 라) 따라서 그러한 의사의 합치 없이 설정되어 이 사건 근저당권이 원인무효라는 원고의 주장은 이유 없다.

2. 피담보채무의 존부

• 가) 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 2015. 5. 26. 박OO에게 2억 원을 이자 월 2%, 변제기 2015. 11. 25.로 정하여 대여한 사실을 인정할 수 있고(이 사건 대여금), 위 대여일자, 금액 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 근저당권의 설정 경위에 비추어 이 사건 대여금채권은 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 봄이 타당하다.
• 나) 원고는, 이 사건 대여금 2억 원에 관한 금융기관 거래내역 등 객관적 증거가 없으므로 위 대여금채권이 허위채권이라는 취지의 주장을 한다. 앞서 든 각 증거, 을 제2 내지 9, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 박OO이 운영하는 회사 명의로 이 사건 대여금의 이자액에 상응하는 400만 원이 2015. 6. 25.과 2015. 7. 27. 2회에 걸쳐 피고의 은행계좌로 입금된 사실, 그 후 피고가 이 사건 근저당권에 기한 경매를 실행하려 하자 박OO이 2016. 7. 8. 최△△ 명의의 □□ 승용차를 피고에 대한 채무 중 2,000만 원 이자에 대한 대물변제로 피고에게 제공하면서 2016년 8월 말까지 경매를 유예해 주면 나머지 채무를 변제하겠다고 한 사실, 피고는 2016. 7. 20. 피고가 근무하는 법무법인 앞으로 위 승용차에 대한 명의이전을 마치고 박OO의 요청대로 변제기한을 연기해 준 사실, 그런데 그 후에도 박OO이 나머지 채무를 변제하지 않자 피고는 박OO에게 계속 독촉을 하다가 2016년 12월경 이 사건 근저당권에 기한 임의경매를 신청한 사실, 한편 이 사건 대여금의 대여일자에 박OO의 이 사건 부동산지분에 관하여 기존에 설정되어 있던 채권최고액 1억 6,500만 원의 근저당권이 해지로 말소된 사실을 각 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 종합하여 보면 피고는 2015. 5. 26. 박OO에게 이 사건 대여금 2억 원을 실제 대여한 것으로 보이고, 피고가 위 일자 무렵 2억 원의 지급 관계를 확인할 수 있는 금융기관 거래내역을 증거로 제출하지 못하고 있다고 하더라도 이를 달리 볼 수 없다. 따라서 피고의 박OO에 대한 이 사건 대여금채권이 허위채권이라는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.