망인의 증여가 무효가 아니므로 증여부동산에 대한 근저당권설정등기를 말소할 이유가 없음(국승)

사 건 2016가합39231 소유권말소등기 원 고 AAA 외 피 고 대한민국 외2 변 론 종 결

2019. 9. 24. 판 결 선 고

2019. 11. 28..

1. 원고 방AA, 방BB, 방CC에게,

• 가. 피고 김AA은

1. 별지 목록 기재 부동산 중 각 0.02279 지분에 관하여 2017. 1. 11.자 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고,

2. 각 6,618,214원 및 이에 대하여 2019. 5. 28.부터 2019. 11. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고,

• 나. 피고 방DD은 각 85,589,549원 및 이에 대하여 2019. 5. 30.부터 2019. 11. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구, 원고 방EE, 방FF의 피고 김AA, 방DD에 대한 예비적 청구와 원고 방AA, 방BB, 방CC의 피고 김AA에 대한 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중,

• 가. 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하고,
• 나. 원고 방EE, 방FF과 피고 김AA, 방DD 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고,
• 다. 원고 방AA, 방BB, 방CC과 피고 김AA, 방DD 사이에 생긴 부분은 그 중 1/2은 위 원고들이, 나머지는 피고 김AA, 방DD이 각 부담한다.

4. 제1항 중 가.2)항 및 나항은 각 가집행할 수 있다. 청 구 취 지 주위적 청구취지: 피고 김AA, 방DD은 원고들에게 별지 목록 기재 부동산 중 피고 김AA, 방DD의 각 1/3 지분에 관하여 서울00지방법원 00등기소 2015. 8. 28. 접수 제33168호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 대한민국은 원고들에게 위 부동산 중 피고 방DD의 1/3 지분에 관하여 서울00지방법원 00등기소 2016. 9. 2. 접수 제26246호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적 청구취지: 피고 김AA은 원고 방AA, 방BB, 방CC에게 각 94,545,915원, 원고 방EE에게 70,595,267원, 원고 방FF에게 87,308,018원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음날부터 이 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 방DD은 원고 방AA, 방BB, 방CC에게 각 85,589,549원, 원고 방EE에게 63,909,150원, 원고 방FF에게 79,028,341원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음날부터 이 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

• 가. 소외 방GG은 1961. 9. 21. 소외 이AA와 결혼하여 슬하에 원고들 5남매를 두었고, 배우자가 아닌 사람들과의 사이에서 소외 방JJ, 피고 방DD, 소외 방II을 두었으며, 2011. 5. 27. 이AA와 이혼하고 2011. 11. 15. 피고 김AA과 결혼하였다.
• 나. 방GG은 2016. 1. 14. 사망하였다.
• 다. 방JJ은 2016. 4. 25., 피고 김AA은 2016. 6. 23., 피고 방DD은 2016. 6. 29. 각 상속을 포기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 25호증(가지번호가 있는것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장 망 방GG(이하 ‘망인’이라 한다)은 사망 4개월여 전인 2015. 8. 28. 피고 김AA, 방DD에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘AA동 부동산’이라 한다) 중 각 1/3 지분을 증여하였는데(이하 ‘이 사건 증여라 한다), 위 증여 당시 치매로 인한 의사무능력 상태였으므로 이 사건 증여는 무효인바, 피고 김AA, 방DD은 이 사건 증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기를, 피고 방DD의 지분에 관하여 근저당권을 설정받은 피고 대한민국은 위 근저당권설정등기를 각 말소할 의무가 있다.
• 나. 판단 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결). 갑 제4, 21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 망인은 2005년경 알콜성 간경화증 진단을 받은 이래 복수나 흉수가 차는 증상 등으로 입원하였던 병력이 있는 사실, ② 원고 방FF이 2015. 9. 12.경 녹음한 내용이라고 제출한 녹취록에 의하면, 이 사건 증여에 대하여 원고 방FF의 “아니, 아버지 왜 그러냐면 돌아가신 다음에 주는 거는 괜찮아. 그런데 아버지 죽기 전에 주면, 아버지 누가 돌볼 거야”, “아버지도 동의해 줬어”라는 물음에 망인은 “판사가 그렇게 하라고 했다니까. 판사가 판결을 해서 그렇게 하라 그랬어.”라고 대답한 사실, ③ 망인은 2015. 9. 24. 피고 김AA의 신고로 119구조대에 의해 순천향대학교 서울병원으로 후송되었는데, 구급일지에는 ‘망인은 한 달 전부터 잘 못 먹었다고 하며, 기력이 쇠약하여 신고함’이라는 피고 김AA의 진술 내용이 기재되어 있는 사실, ④ 망인은 그 때부터 2015. 10. 30.까지, 2015.11. 30.부터 2015. 12. 4.까지 병원에 입원한 사실, ⑤ 망인은 2015. 10. 19.경 상세불명의 섬망, 치매 진단을 받은 사실, ⑥ 경과기록지 또는 간호일지에 의하면, 망인은 2~3달 전부터 전신의 힘빠짐으로 앉기도 어려워 한다는 보호자의 진술이 기재되어 있고(2015. 9. 25.자), 앞뒤가 맞지 않는 말을 하였으며(2015. 10. 1.자), 2015. 10. 2.경부터는 횡설수설하고, 주변인을 잘 기억하지 못하였고, 물어보는 말에 딴 소리를 하거나 “버드나무집에 가야 된다, 거기서 똥을 싸서 삶아야 된다”는 등의 말을 하기도 한 사실(2015. 10. 19.자)은 인정된다. 그러나 갑 제30호증, 을 가 제15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 망인이 2015. 9. 24. 병원에 입원하기 전에 치매 진단을 받은 적은 없고, 위 일자에 응급실로 후송될 당시에도 망인의 의식상태는 명료하였으며, 의사소통도 정상적으로 이루어졌던 점, ② 인지기능의 저하는 급격히 진행될 수 있고, 특히 망인의 건강상태를 고려하면 더욱 그러한 점, ③ 치매의 증상은 치매의 종류, 원인, 진행 상황에 따라 각기 다르고, 호전과 악화를 반복하는 것이 특징이어서 치매라고 하여 곧바로 법률행위자의 의사능력을 부인하거나 치매기간 동안의 모든 법률관계가 무효라고 볼 수도 없는 점, ④ 망인의 금융거래내역을 보면 망인은 2015. 7. 20.경까지도 부가가치세를 납부하는 등 금융거래활동을 한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 망인이 이 사건 증여 당시 치매로 인해 증여의 법률적 의미와 효과를 이해할 수 없었을 것으로 단정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 증여가 무효임을 전제로 한 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 없다.

• 가. 원고들의 주장

1. 망인은 69,192,040원의 상속재산을 두고 2016. 1. 14. 사망하였는데, 사망하기 전 배우자 및 자녀들에게 아래와 같이 부동산 및 현금 등을 증여하였다.

2. 피고 김AA, 방DD은 위 금액을 기초로 산정한 원고들의 유류분 부족액인 청구취지 기재 각 돈을 원고에게 반환할 의무가 있다.

• 나. 유류분 부족액 산정방식 유류분은 피상속인이 상속개시 시에 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다(민법 제1113조 제1항). 구체적인 유류분부족액의 산정 방식은 다음과 같다.
• 다. 유류분 산정의 기초가 되는 재산(A)

1. 관련 법리 유류분은 피상속인의 상속개시 당시의 재산 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 상속채무액을 공제한 금액을 기초로 산정한다. 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법 제1114조의 적용이 배제되어 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다. 유류분 산정의 기초가 되는 증여 부동산의 가액은 피상속인이 사망한 상속개시 당시의 가격으로 산정하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2006다28126 판결 등 참조).

2. 적극적 상속재산액

• 가) ① 서울 BB구 00동 ○○○ 신00○○ ○○○○○○ 제3층 ○○○000호(상속개시 당시 가액 10,200,000원), ② 00시 00면 00리 산 임야 18,963㎡(상속개시 당시 가액 40,523,040원), ③ 00시 00면 ○○리 답 1,679㎡(상속개시 당시가액 18,469,000원)가 망인의 사망 당시 적극적 상속재산에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없다.
• 나) 피고 김AA, 방DD은, ① 원고 방EE 명의로 등기된 서울 ○○구 BB동 대 161.9㎡ 및 그 지상 2층 건물(이하 ‘BB동 부동산’이라 한다), ② 원고 방EE 명의로 등기된 00시 00면 00리 산 임야 1,091㎡, 같은 리 산임야 3,372㎡, 같은 리 전 1,742㎡, 같은 리 전 2,559㎡, 같은 리 전 291㎡, 같은 리 전 291㎡, 같은 리 전 383㎡, 같은 리 전 10㎡(이하 ‘00리 8필지’라 한다), ③ 원고 방FF 명의로 등기된 서울 CC구 BB동 대149㎡(이하 ‘BB동 토지’라 한다)1)는 망인이 원고 방EE, 방FF 앞으로 명의신탁한 망인의 재산이므로 위 부동산들도 적극적 상속재산에 포함시켜야 한다고 주장한다.
• 다) BB동 ○○○ 부동산 및 BB동 토지에 관하여 살피건대, 갑 제12, 13, 14, 16, 32, 33호증, 을가 제3, 4, 7호증, 을나 제1호증(감정인 진명수의 문서감정결과에 의하면 유언장의 진정성립이 인정된다. 원고들은 유언장이 위조된 것이라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다), 을나 제2, 3, 4, 6 내지 9, 11호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 더하여 인정되는 아래 각 사실들 및 사정들을 종합하면, 위 부동산들은 망인이 원고 방EE, 방FF에게 증여하였다고 인정된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고 김AA, 방DD의 주장은 이유 없다(위 부동산들을 망인으로부터 증여받은 것이 아니라 스스로 취득한 것이라는 원고 방EE, 방FF의 주장 또한 이유 없다).

① BB동 ○○○ 부동산은 소외 김BB 소유였는데, 2003. 9. 30.자 매매를 원인으로 2003. 10. 30.에 원고 방EE 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 원고 방EE은, 인쇄업을 하면서 돈을 벌었고, 위 부동산을 6억 원에 매수하면서 지하층 임대보증금 반환채무 30,000,000원을 인수하고, 위 부동산을 담보로 100,000,000원을 대출받았으며, 나머지 470,000,000원은 직접 지급하였다고 주장한다. 원고 방EE의 처 김CC의 계좌내역을 보면, 위 부동산 취득 무렵인 2003. 8. 18.에 5,000,000원, 2003. 8. 25.에 5,400,000원, 2003. 9. 8.에 20,600,000원, 2003. 9. 24.에 100,000,000원, 2003. 10. 27.에 100,000,000원 및 23,000,000원 합계 254,000,000원이 출금된 기록이 있기는 하다. 그러나, 망인과 이AA는 2011년도에 진행된 이혼 및 재산분할 소송에서 BB동 ○○○ 부동산이 원고 방EE에게 명의신탁한 망인의 재산이므로 재산분할 대상에 포함되어야 한다고 주장한 바 있는 점, 위 부동산의 등기권리증은 망인이 보유하고 있었고, 재산세 또한 망인이 주로 납부하였으며, 위 부동산에 대한 임대차계약도 망인이 체결하고 차임도 망인의 계좌로 송금받은 점, 위 부동산 취득일 무렵 망인 또는 망인이 관리하던 계좌에서 2003. 9. 29. 30,000,000원, 2003. 10. 20. 140,000,000원(그 중 80,000,000원은 대출을 받아 마련하였다), 2003. 10. 27. 100,000,000원(그 중 80,000,000원은 대출을 받아 마련하였다)이 인출된 점 등을 고려하면, BB동 ○○○ 부동산은 망인이 자신의 돈으로 취득하였다고 봄이 상당하다.

② BB동 ○○ 토지는 원고들의 이모인 소외 이AA 소유였는데, 2002. 12. 10.자 매매를 원인으로 2003. 1. 10.에 원고 방FF 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 원고 방FF은, 대학 입학 후 과외나 학원 강사를 하면서 받은 급여를 당시 계를 조직하여 운영하거나 사채업 등을 하던 이모 이AA에게 맡겼는데 그 액수가 너무 커져 이AA가 운용하기가 어려운 상황이 되었고, 이에 돈을 돌려받는 대신 위 부동산 소유권을 이전받은 것이라고 주장한다. 원고 방FF의 계좌내역을 보면, 1994. 9.경부터 1999. 5.경까지 합계 2억3,000만 원 정도를 출금한 기록이 있다. 그러나, 망인과 이AA는 2011년도에 진행된 이혼 및 재산분할 소송에서 BB동 ○○ 토지가 원고 방FF에게 명의신탁한 망인의 재산이므로 재산분할 대상에 포함되어야 한다고 주장한 바 있는 점, 위 부동산의 등기권리증은 망인이 보유하고 있었고, 재산세 또한 망인이 주로 납부한 점, 원고 방FF이 무려 5년간 계좌이체가 아닌 현금 전달 방식으로 이AA에게 돈을 맡겨왔다는 주장은 그 자체로 납득하기 어려운 점 등을 고려하면, BB동 ○○ 토지는 망인이 자신의 돈으로 취득하였다고 봄이 상당하다.

③ 망인은 2013. 1. 5.경 유언장을 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 망인은 유언장에 자신의 재산과 명의신탁 재산을 나누어 기재하였는데, BB동 ○○부동산과 BB동 ○○ 토지도 명의신탁 재산으로 기재하기는 하였다. 그러나, ⅰ) 망인은 다시 ‘위의 재산(명의신탁 재산으로 분류한 재산을 말하는 것으로 보인다) 중 00시 00면 00리와 ○○리에 있는 부동산은 명의신탁 재산이므로 종종재산으로 보존해야 한다’고 하였고, ⅱ) 망인이 혼외자인 방DD에게 AA동 부동산 중 1/3 지분을 증여하면서 법률상 처와 사이에 태어난 장남인 원고 방EE과 차남인 원고 방FF에게는 아무것도 증여하지 않는다는 것은 납득하기 어려우며, ⅲ) 망인은 딸들에게는 대학 교육시켜서 결혼시켜준 것으로 자신의 도리를 다한 것이라고 기재하여 따로 증여를 하지 않는다는 의사를 표시하였는바, 피고 김AA, 방DD의 주장과 같이 원고 방EE, 방FF은 평소에 망인으로부터 많은 경제적 지원을 받았으므로 따로 증여를 하지 않은 것이라고 한다면 그러한 의사를 유언장에 기재하였을 것으로 보인다.

④ 또한 원고 방EE은 2008. 8. 21. BB동 ○○○ 부동산에 관하여 처 김CC을 채무자로 하여 채권최고액 77,400,000엔(￥)의 근저당권을 설정하였고, 원고 방FF은 2014. 5. 2. 본인을 채무자로 하여 채권최고액 192,720,000원의 근저당권을 설정하는 등 원고 방EE, 방FF도 망인과 함께 위 부동산들을 사용수익하였는바, 위 사정들을 모두 고려하면, 위 부동산들은 망인이 실질적으로 매수자금을 모두 부담하면서 그 등기명의를 원고 방EE, 방FF 앞으로 마치는 방식으로 증여한 것으로 보인다.

• 라) 00리 8필지에 관하여 살피건대, 갑 제36호증, 을가 제8, 9호증, 을나 제12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래 각 사실들 및 사정들을 종합하면, 위 부동산은 망인의 모친, 즉 원고 방EE의 조모인 소외 이BB이 원고 방EE에게 증여하였다고 인정된다. 따라서 위 부동산을 망인이 상속받아 이를 원고 방EE에게 증여하였다는 피고 김AA, 방DD의 주장은 이유 없다.

① 00리 8필지는 망인의 부친인 방kk 명의로 등기되어 있었고, 방kk은 1974. 4. 17. 사망하였다. 망 방kk의 상속인은 배우자 이BB과 망인을 포함한 5남매가 있었다. 00리 8필지를 망인이 단독으로 상속하였다는 증거는 없다.

② 00리 8필지에 관하여 1995. 5. 10. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제4502호, 실효)에 따라 원고 방EE 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 등기원인은 원고 방EE이 1982. 12. 5. 조모인 이BB으로부터 위 부동산들을 매수하였다는 것인바, 망 방kk으로부터 이BB이 단독으로 상속받아 이를 원고 방EE에게 이전하는 것도 얼마든지 가능하다.

3. 증여재산액

• 가) 피고 김AA의 특별수익 피고 김AA이 상속을 포기한 사실은 앞서 보았다. 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(민법 제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다(대법원 2003. 8. 11.자 2003마988 결정, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 등 참조). 피고 김AA이 공동상속인이 아닌 제3자에 해당하는 이상, 피고 김AA에 대한 증여재산이 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 산입되기 위해서는 증여가 상속개시전의 1년간에 행하여졌거나 또는 상속개시 1년전에 한 것이라도 증여의 당사자 쌍방인 망인과 피고 김AA이 그 증여 당시 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에 해당한다는 점이 주장·증명되어야 할 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다50809 판결 등 참조).

(1) AA동 부동산 1/3 지분(인정) 피고 김AA이 상속개시전 1년간인 2015. 8. 28. 망인으로부터 AA동 부동산 중 1/3 지분을 증여받은 사실, 상속 개시 당시 위 지분의 시가가 1,285,963,475원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6호증의 기재에 의하여 인정된다.

(2) KK뉴타운 아파트 분양대금 358,500,000원(부정) 피고 김AA이 2007. 9. 28. 취득한 서울 성북구 BB동 소재 KK뉴타운 아파트 610동 304호의 분양대금 358,500,000원을 망인이 증여하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 2015. 8. 31. 100,000,000원(인정) 갑 제9호증의 1, 을가 제11호증의 각 기재에 의하면, 피고 김AA이 상속개시전 1년간인 2015. 8. 31. 망인으로부터 210,000,000원을 교부받은 사실, 위 돈은 당시 AA동 부동산에 관하여 체결된 6건의 임대차계약에 대한 임대차보증금 합계와 같은 사실, 그런데 위 임대차계약 가운데는 피고 김AA이 2014. 12. 22. 망인과 사이에 AA동 부동산 층○○호 투룸에 관하여 임대차보증금 100,000,000원으로 정하여 체결한 임대차계약이 포함되어 있는 사실이 각 인정된다. 살피건대, 위 임대차계약 체결일자가 망인과 피고 김AA의 결혼 이후인 점, 피고 김AA이 위 임대차계약에 따라 망인에게 100,000,000원을 실제로 지급하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 점, 피고 김AA이 위 투룸을 임차할 필요성도 없어 보이는 점 등을 종합하면, 위 임대차계약은 허위로 보인다. 따라서 망인으로부터 교부받은 210,000,000원 중 위 허위의 임대차계약에 따른 100,000,000원은 피고 김AA이 증여받은 것으로 봄이 상당하다.

(4) 나머지 현금증여(부정) (가) 갑 제9, 30호증의 각 기재에 의하면, 피고 김AA이 망인으로부터 2008년도에 17,720,000원, 2009년도에 11,900,000원, 2010년도에 7,100,000원, 2011년도에 9,500,000원, 2012년도에 14,500,000원, 2013년도에 16,500,000원, 2014년도에 16,500,000원, 2015년도에 18,500,000원, 그 외에도 2009. 3. 20.에 차량 구매대금 명목으로 22,011,600원, 2010. 2. 4.에 15,000,000원을 현금으로 증여 또는 교부받은 사실은 인정된다. (나) 그 중 2009. 3. 20.자 22,011,600원, 2010. 2. 4.자 15,000,000원은 상속개시 1년전 증여받은 것인데, 망인의 재산, 증여액수 등을 고려할 때 증여의 당사자 쌍방인 망인과 피고 김AA이 증여 당시 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. (다) 나머지 금원은 망인이 매월 1,000,000원 내지 1,500,000원 정도를 피고 김AA에게 입금한 것이다. 을가 제7호증의 기재에 의하면, 망인과 피고 김AA은 혼인신고일인 2011. 11. 15. 이전부터 함께 생활하였고, 피고 김AA이 망인의 노모를 간병하기도 한 사실이 인정되는바, 위 돈은 생활비 또는 노모 간병에 대한 수고비 정도로 보여 이를 증여로 평가하기는 어렵다.

• 나) 원고 방AA의 특별수익

(1) 2000. 10. 24. 2,086,500원, 2001. 12. 28. 5,000,000원, 2002. 7. 26. 1,967,000원, 2006. 2. 1. 2,000,000원(부정) 을가 제3호증의 1의 기재에 의하면 원고 방AA이 위 각 일자에 망인으로부터 본인 또는 남편 김DD 명의의 계좌로 위 각 돈을 증여받은 사실이 인정된다. 원고 방AA이 배우자와 사실상 경제공동체를 이루어 생활하고 있는 이상 배우자 명의로 증여받은 돈도 상속인인 원고 방AA의 특별수익으로 봄이 상당하나, 다만 망인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황, 공동상속인들 사이의 형평을 고려하였을 때 위 각 생전 증여가 장차 상속인으로 될 원고 방AA에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 평가하기는 어려우므로(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다64635 판결 참조), 특별수익으로 보지 아니한다.

(2) 2002. 1. 17. 14,000,000원(부정) 을가 제3호증의 1의 기재에 의하면, 망인이 위 일자에 원고 방AA의 남편 김DD에게 14,000,000원을 이체한 사실이 인정되나, 을가 제3호증의 2의 기재에 의하면 김DD이 2002. 3. 13. 망인에게 10,000,000원을 다시 이체한 사실이 인정되는바, 망인으로부터 14,000,000원을 차용하였다가 계좌이체 및 현금 지급 방식으로 상환한 것이라는 원고 방AA의 주장을 믿을 수 있으므로, 특별수익으로 보지 아니한다.

• 다) 원고 방EE의 특별수익

(1) BB동 ○○○ 부동산(인정) 앞서 본 바와 같이 원고 방EE은 망인으로부터 BB동 ○○○ 부동산을 증여받아 특별수익하였다. 갑 제6호증의 기재에 의하면 위 부동산의 상속개시 당시 시가가 863,634,010원인 사실이 인정된다.

(2) 1994. 4. 28. 5,000,000원(부정) 을가 제14호증의 기재만으로는 위 돈을 원고 방EE이 특별수익하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 2008. 6. 3. 30,000,000원, 2008. 6. 4. 20,000,000원(인정) 원고 방EE은 위 돈을 특별수익한 사실을 자인하고 있다.

• 라) 원고 방FF의 특별수익

(1) BB동 ○○ 토지(인정) 앞서 본 바와 같이 원고 방FF은 망인으로부터 BB동 ○○ 토지를 증여받아 특별수익하였다. 갑 제6호증의 기재에 의하면 위 토지의 상속개시 당시 시가가 442,500,000원인 사실이 인정된다.

(2) 1995. 3. 14. 20,000,000원(부정) 을가 제14호증의 기재만으로는 위 돈을 원고 방FF이 특별수익하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 2000. 4. 24. 5,000,000원(부정) 을가 제3호증의 1의 기재에 의하면 원고 방FF이 위 일자에 망인으로부터 위 돈을 증여받은 사실은 인정되나, 망인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황, 공동상속인들 사이의 형평을 고려하였을 때 위 생전 증여가 장차 상속인으로 될 위 원고에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 평가하기는 어려우므로, 특별수익으로 보지 아니한다.

(4) 2003. 4. 15. 20,000,000원(인정) 을가 제3호증의 1의 기재에 의하면 망인이 위 일자에 원고 방FF의 처 공AA 명의 계좌로 20,000,000원을 이체한 사실이 인정된다. 원고 방FF이 배우자와 사실상 경제공동체를 이루어 생활하고 있는 이상 배우자 명의로 증여받은 돈도 상속인인 원고 방FF의 특별수익으로 봄이 상당하고, 원고 방FF은 위 돈은 공AA의 친척이 망인으로부터 차용하였다가 변제한 돈이라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다.

(5) 2004. 2. 2. 24,000,000원(인정) 원고 방FF은 위 돈을 특별수익한 사실을 자인하고 있다.

(6) 2006. 2. 12. 100,000,000원(인정) 을가 제3호증의 1, 을가 제10호증, 을나 제5, 14호증의 각 기재에 의하면 망인이 원고 방FF에게 위 일자에 위 돈을 증여한 사실이 인정된다.

• 마) 원고 방BB의 특별수익

(1) 1995. 4. 10. 8,000,000원, 1997. 9. 9. 5,000,000원(부정) 을가 제14호증의 기재만으로는 위 돈을 원고 방BB이 특별수익하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(2) 2007. 11. 30. 20,000,000원(인정) 을가 제3호증의 1의 기재에 의하면 망인이 위 일자에 원고 방BB의 남편 김준호 명의 계좌로 위 돈을 이체한 사실이 인정된다. 원고 방BB이 배우자와 사실상 경제공동체를 이루어 생활하고 있는 이상 배우자 명의로 증여받은 돈도 상속인인 원고 방BB의 특별수익으로 봄이 상당하다.

• 바) 원고 방CC의 특별수익

(1) 1992. 7. 31. 13,000,000원(부정) 을가 제14호증의 기재만으로는 위 돈을 원고 방CC이 특별수익하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(2) 2000. 6. 16. 5,000,000원(부정) 을가 제3호증의 1의 기재에 의하면 원고 방CC이 위 일자에 망인으로부터 위 돈을 증여받은 사실은 인정되나, 망인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황, 공동상속인들 사이의 형평을 고려하였을 때 위 생전 증여가 장차 상속인으로 될 위 원고에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 평가하기는 어려우므로, 특별수익으로 보지 아니한다.

(3) 2003. 5. 30. 20,000,000원(인정) 을가 제3호증의 1의 기재에 의하면 망인이 위 일자에 원고 방CC의 남편 김태영 명의 계좌로 위 돈을 이체한 사실이 인정된다. 원고 방CC이 배우자와 사실상 경제공동체를 이루어 생활하고 있는 이상 배우자 명의로 증여받은 돈도 상속인인 원고 방CC의 특별수익으로 봄이 상당하다.

• 사) 피고 방DD의 특별수익 피고 방DD 또한 상속을 포기하여 공동상속인이 아닌 제3자에 해당하므로, 피고 방DD에 대한 증여재산이 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 산입되기 위해서는 증여가 상속개시전의 1년간에 행하여졌거나 또는 상속개시 1년전에 한 것이라도 증여의 당사자 쌍방인 망인과 피고 방DD이 그 증여 당시 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에 해당한다는 점이 주장·증명되어야 한다.

(1) AA동 부동산 중 1/3 지분(인정) 피고 방DD이 상속개시전 1년간인 2015. 8. 28. 망인으로부터 AA동 부동산 중 1/3 지분을 증여받은 사실, 상속 개시 당시 위 지분의 시가가 1,285,963,475원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6호증의 기재에 의하여 인정된다.

(2) 2005. 3. 17. 10,000,000원(부정) 망인이 상속개시 1년전인 위 일자에 위 돈을 피고 방DD에게 증여한 사실은 피고 방DD이 이를 자인하고 있으나, 망인의 재산, 증여액수 등을 고려할 때 증여의 당사자 쌍방인 망인과 피고 방DD이 증여 당시 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다.

(3) 안양 뉴타운아파트 매수자금 200,000,000원(부정) 원고들은 피고 방DD이 2015. 3. 28.경 취득한 00시 00구 00동 소재 ○○아파트 1동 ○○호의 매매대금 200,000,000원을 망인이 증여하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(4) 2015. 5. 31. 현금 20,000,000원 증여(인정) 피고 방DD은 상속개시전 1년간인 위 일자에 망인으로부터 위 돈을 교부받은 사실은 자인하고 있다. 다만 망인으로부터 빌린 것인데 갚았다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다.

• 아) 소외 방II의 특별수익: 없음

4. 상속채무액: 없음

5. 소결론 유류분 산정의 기초가 되는 재산(A)의 가액은 4,353,944,526원(= 적극적 상속재산액 69,192,040원 + 증여재산액 4,284,752,486원2) - 상속채무액 0원)이다.

• 라. 유류분 비율(B) 및 유류분액(A×B) 망인의 자녀들인 원고들과 소외 방II의 법정상속분은 각 1/6이므로 유류분 비율은 1/12이 된다. 그 유류분 비율에 따라 유류분액을 계산하면 각 362,828,710원(=4,353,944,526원 × 1/12, ‘원’ 미만 버림, 이하 같다)이 된다.
• 마. 원고들의 특별수익액(C) 및 순상속분액(D)

1. 원고들의 특별수익액(별지 증여재산액 표의 각 ‘소계’란 기재 금액과 같다)

① 원고 방AA: 없음

② 원고 방EE: 921,615,296원

③ 원고 방FF: 619,759,275원

④ 원고 방BB: 23,878,105원

⑤ 원고 방CC: 25,404,362원

2. 원고들의 순상속분액 상속인들의 구체적인 상속분은 다음과 같이 산정한다. 피상속인의 상속 개시 당시의 재산과 공동상속인의 특별수익의 상속개시 당시 가액을 합하여 간주상속재산을 정하고, 여기에 공동상속인의 법정상속분을 곱하여 각 법정상속분을 산출한 후, 각 법정상속분액에서 특별수익을 공제하여 수정된 상속분을 산정한다. 이 때 일부 상속인의 특별수익이 법정상속분액을 초과하는 경우 초과특별수익자는 초과특별수익에 대하여 반환의무가 없으나, 실제 상속재산에 대하여는 아무런 지분을 가지지 못하므로, 그 외의 상속인들의 구체적 상속분은 초과특별수익자가 없는 것으로 보고 나머지 상속인들이 초과특별수익을 법정상속분에 따라 분담하게 한다. 그런데 원고 방EE, 방FF은 특별수익이 법정상속분액을 초과하는 초과특별수익○○고, 그 초과특별수익의 합계는 988,091,545원이므로, 나머지 상속인들인 방II과 원고 방AA, 방BB, 방CC이 위 초과수익자들을 상속인에서 제외하고 산정한 법정상속비율(각 1/4)에 따라 위 초과특별수익을 안분한 247,022,886원씩을 부담하여야하는바, 결국 구체적 상속분은 원고 방AA이 29,618,627원(= 276,641,513원 -247,022,886원), 원고 방BB이 5,740,522원(= 252,763,408원 - 247,022,886원), 원고 방CC이 4,214,265원(= 251,237,151원 - 247,022,886원), 방II이 29,618,627원(=276,641,513원 - 247,022,886원)이 된다.

• 바. 원고들의 유류분 부족액

① 원고 방AA: 333,210,083원(= 유류분액 362,828,710원 - 순상속분액 29,618,627원)

② 원고 방EE: -558,786,586원(= 유류분액 362,828,710원 - 특별수익액 921,615,296원)

③ 원고 방FF: -256,930,565원(= 유류분액 362,828,710원 - 특별수익액 619,759,275원)

④ 원고 방BB: 333,210,083원(= 유류분액 362,828,710원 - 특별수익액 23,878,105원 - 순상속분액 5,740,522원)

⑤ 원고 방CC: 333,210,083원(= 유류분액 362,828,710원 - 특별수익액 25,404,362원 - 순상속분액 4,214,265원) 원고 방EE, 방FF은 유류분 부족액이 없으므로 원고 방EE, 방FF의 피고 김AA, 방DD에 대한 유류분반환청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다.

• 사. 피고들의 유류분반환의무

1. 관련법리 유류분권리자가 유류분반환청구를 함에 있어 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는 각자 증여 또는 유증을 받은 재산 등의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인에 대하여 그 유류분액을 초과한 가액의 비율에 따라서 반환을 청구할 수 있고, 공동상속인과 공동상속인 아닌 제3자가 있는 경우에는 그 제3자에게는 유류분이 없으므로 공동상속인에 대하여는 자기 고유의 유류분액을 초과한 가액을 기준으로 하여, 제3자에 대하여는 그 증여 또는 유증받은 재산의 가액을 기준으로 하여 그 각 가액의 비율에 따라 반환청구를 할 수 있다(대법원 2006. 11. 10. 선고2006다46346 판결).

2. 반환의 기준이 되는 금액

① 피고 김AA: 특별수익액 1,387,770,557원

② 원고 방EE: 558,786,586원(= 특별수익액 921,615,296원 - 유류분액 362,828,710원)

③ 원고 방FF: 256,930,565원(= 특별수익액 619,759,275원 - 유류분액 362,828,710원)

④ 피고 방DD: 특별수익액 1,306,324,891원

⑤ 합계: 3,509,812,599원

3. 유류분의 반환비율

① 피고 김AA: 0.395(= 1,387,770,557원 ÷ 3,509,812,599원, 소수점 셋째자리미만 버림, 이하 같다)

② 원고 방EE: 0.159(= 558,786,586원 ÷ 3,509,812,599원)

③ 원고 방FF: 0.073(= 256,930,565원 ÷ 3,509,812,599원)

④ 피고 방DD: 0.372(= 1,306,324,891원 ÷ 3,509,812,599원)

4. 유류분의 반환방법 및 범위

• 가) 유류분반환의무자는 통상적으로 증여 또는 유증 대상 재산 자체를 반환하면 김AA 부동산 1,285,963,475 0.93 각 122,404,723 현금 101,807,082 0.07 각 9,213,258 될 것이나 원물반환이 불가능한 경우에는 가액 상당을 반환할 수밖에 없다(대법원2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결). 원물반환이 가능하더라도 유류분권리자와 반환의무자 사이에 가액으로 이를 반환하기로 협의가 이루어지거나 유류분권리자의 가액반환청구에 대하여 반환의무자가 이를 다투지 않은 경우에는 법원은 가액반환을 명할 수있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624, 42631 판결). 가액반환을 명하는 경우에 그 가액은 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2005. 6. 23. 선고2004다51887 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 원고들은 가액반환에 의한 유류분반환을 청구하고 있으나 피고 김AA은 원물반환 의사를 밝히고 있고, 원물반환이 불가능한 경우도 아니므로 원물반환의 방법에 의한다. 피고 방DD은 반환방법에 관한 의사를 밝히지 아니하였는데, AA동 부동산 1/3 지분의 경우 피고 방DD이 취득 이후 피고 대한민국에게 근저당권을 설정해주어 원물반환이 불가능하므로 가액반환의 방법에 의하고, 현금 수증부분은 원물반환의 방법에 의한다.
• 나) 우선 피고 김AA, 방DD이 각 유류분 반환비율에 따라 원고 방AA, 방BB, 방CC에게 반환할 유류분의 범위를 계산하면 아래와 같다.

① 피고 김AA: 각 333,210,083원 × 0.395 = 각 131,617,982원

② 피고 방DD: 각 333,210,083원 × 0.372 = 각 123,954,150원

• 다) 위 반환할 유류분의 범위를 피고 김AA, 방DD이 증여받은 현금수증액과 부동산수증액의 비율에 따라 계산하면 아래 표와 같다. 방DD 부동산 1,285,963,475 0.98 각 121,475,067 현금 20,361,416 0.02 각 2,479,083
• 라) 피고 방DD은 부동산 수증부분을 가액반환하여야 한다. 피고 방DD이 수증한 AA동 부동산 1/3 지분의 이 사건 변론종결일 당시 시가가 1,459,938,325원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.6) 위 가액을 기준으로 피고 방DD의 부동산 수증부분에 대한 가액반환액을 환산하면 각 137,905,774원 �= 상속개시 당시 원고 방AA, 방BB, 방CC이 구할 수 있는 지분 0.09446(121,475,067원 ÷ 1,285,963,475원) ×1,459,938,325원 �이 된다.

5. 소결론 원고 방AA, 방BB, 방CC이 구하는 바에 따라 위 원고들에게,

• 가) 피고 김AA은, (가) AA동 부동산 중 각 0.03172(= 122,404,723원 ÷ AA동 부동산 전체의 상속개시 당시 가액 3,857,890,425원, 소수점 다섯째자리 미만 버림, 이하 같다) 지분의 범위 내에서 각 0.02279 지분7)에 관하여 위 원고들의 유류분 반환청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 피고 김AA에게 송달된 2017. 1. 11.자 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고, (나) 각 9,213,258원의 범위 내에서 각 6,618,214원8) 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음날인 2019. 5. 28.부터 이 판결선고일인 2019. 11. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있고,
• 나) 피고 방DD은 각 140,384,857원(= 부동산 수증부분 가액반환액 137,905,774원 + 현금 수증부분 원물반환액 2,479,083원)의 범위 내에서 각 85,589,549원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음날인 2019. 5. 30.부터 이 판결선고일인 2019. 11. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고 방AA, 방BB, 방CC의 피고 김AA, 방DD에 대한 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구와 원고 방EE, 방FF의 피고 김AA, 방DD에 대한 예비적 청구, 원고 방AA, 방BB, 방CC의 피고 김AA에 대한 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 각 주문과 같이 판결한다.점 등을 고려하면, BB동 지는 망인이 자신의 돈으로 취득하였다고 봄이 상당하다.