원고가 이 사건 부동산을 원시취득하였다고 볼 수 없음

사 건 서울서부지방법원 2015가합30336 소유권보존등기말소등 원 고 OOOO주택재건축정비사업조합 피 고 OO종합건설 주식회사 외 20명 변 론 종 결

2015. 12. 9. 판 결 선 고

2016. 1. 13.

1. 이 사건 소 중 피고 OO종합건설 주식회사에 대하여 별지1 부동산목록 기재 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다는 각 청구 부분을 모두 각하한다.

2. 원고의 피고 OO종합건설 주식회사에 대한 나머지 청구 및 나머지 피고들에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 별지2 청구취지 기재와 같다(다만 그 청구취지에 기재된 ‘별지목록’은 ’별지1 부동산목록‘으로 모두 고쳐 쓴다).

• 가. 원고는 OO OOO구 OO동 312-254, 307-38에 있는 OO연립주택을 철거하고 그 지상에 아파트(조합원 분양분 OO세대, 일반 분양분 OO세대, 이하 '이 사건 아파트‘라 한다)를 재건축하는 사업(이하 ’이 사건 재건축사업‘이라 한다)을 시행하기 위하여 구 주택건설촉진법에 따라 2000. 7. 27. 설립 인가된 조합이다.
• 나. 원고는 최초 주식회사 OOOO건설과 공동으로 이 사건 재건축사업을 시행하기로 하고 2002. 3. 9. 착공신고를 하였으나, 이후 공동사업주체가 10. 30. XX종합건설 주식회사로, 2005. 3. 15. 다시 YY종합건설 주식회사(2007. 5. 3. 피고 OO종합건설 주식회사로 상호가 변경되었다, 이하 ‘피고 OO종합건설’이라 한다)로 각 변경되었다.
• 다. 원고는 2005년경 피고 OO종합건설과 사이에 이 사건 재건축사업과 관련하여 아래와 같은 내용의 지분계약(이하 ‘이 사건 지분계약’이라 한다)을 체결하였다.
• 라. 피고 OO종합건설은 2005. 9.경부터 이 사건 아파트 신축공사를 시작하여 2007. 5.경 사실상 완료하였다.
• 마. 한편 이 사건 아파트 중 일반 분양분의 일부인 별지1 부동산목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고 개별 부동산을 일컬을 때에는 순번을 붙여 이 사건 ○부동산‘이라 한다)에 관하여 건축법상 사용승인이 되지 않은 상태에서 아래 각 【 】기재와 같이 피고 박OO가 받은 가압류결정 등에 따른 등기촉탁에 의하여 원고와 피고 OO종합건설을 각 1/2 지분의 공유자로 하는 소유권보존등기가 경료된 다음 순차 나머지 피고들 명의의 각종 등기가 경료되었다(다만 피고 손OO, 손OO, 손OO, 손OO, 손OO는 이 사건 소 제기 전에 사망한 그 피상속인인 이OO 명의, 피고 오OO, 이OO, 이OO은 같은 이OO 명의로 각 등기가 경료되었다). [인정근거]

○ 피고 14, 18, 21의 나, 다에 대하여: 민사소송법 제150조 제3항 (자백간주)

○ 나머지 피고들 에 대하여: 다툼 없는 사실, 갑 7, 8, 13, 14, 16(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 피고 OO종합건설에 대한 소유권확인청구 부분의 적법 여부에 관한 판단 원고는, 원고가 이 사건 각 부동산 전부를 단독으로 원시취득하였다고 주장하면서 피고 OO종합건설을 상대로 위 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하는 외에 그 소유자가 원고임을 확인한다는 판결도 함께 구하고 있는바, 그 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소에서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있을 때 확인판결을 받는 것이 그 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다93299 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고가 소유권에 기한 방해배제청구권을 주장하면서 이행의 소로써 피고 OO종합건설 명의로 경료된 소유권보존등기의 말소를 구하고 있는 이상 별도로 위 피고를 상대로 소유권확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상 지위의 불안·위험을 제거하는 데 있어 가장 유효하고 적절한 수단에 해당하지 아니하므로, 이 사건 소 중 소유권확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

• 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 각 부동산 전부를 단독으로 원시취득하였음에도 원고와 피고 OO종합건설의 공유로 소유권보존등기가 경료되었으므로, 이 사건 각 부동산 중 피고 OO종합건설 명의의 1/2 지분에 관한 소유권보존등기는 원인무효로 각 말소되어야 한다. 또한 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기가 경료될 당시 주택법 제40조 에 의한 금지사항의 부기등기가 동시에 경료되지 아니하였으므로 이와 같은 점에서도 위 각 소유권보존등기는 원인무효로 말소되어야 한다. 따라서 피고 OO종합건설에 대하여는 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하고, 위 각 소유권보존등기에 터 잡아 경료된 근저당권설정등기의 명의자인 피고 박OO나 박OO(이 사건 5부동산), 공유지분이전등기의 명의자인 피고 남OO(이 사건 5부동산)에 대하여는 그 각 근저당권설정등기 등의 말소를 구하며, 그 밖에 위 각 소유권보존등기 등을 기초로 가압류나 압류등기, 경매개시결정등기 등을 경료한 피고들 본인이나 망인의 상속인인 피고들에 대하여는 위 각 소유권보존등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시(다만 피고 박OO에 대하여는 피고 남OO 명의의 공유지분이전등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시 청구가 더하여져 있다)를 구한다.
• 나. 판단

1. 원고가 이 사건 각 부동산 전부를 단독으로 원시취득하였는지 여부

• 가) 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 등 참조). 한편 신축건물의 소유권은 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이 원칙이되(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결 등 참조), 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36153 판결 등 참조). 그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 하는바, 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되므로, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).
• 나) 위와 같은 법리에 비추어 앞서 본 기초사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분에 관한 피고 OO종합건설 명의의 소유권보존등기는 이 사건 아파트 신축공사가 사실상 완료된 2007. 5.경 피고 OO종합건설이 구분건물인 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분을 원시취득하여 애초부터 유효하게 경료된 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 각 부동산 전부를 단독으로 원시취득하였으므로 위 피고의 소유권보존등기가 원인무효로 말소되어야 한다는 원고 주장은 이유 없다.

① 원고와 피고 OO종합건설은 이 사건 재건축사업의 공동사업주체로서 위 사업을 ‘지분제’로 진행하기로 하는 이 사건 지분계약을 체결하면서도 완성된 아파트의 소유권보존등기의 명의에 관하여는 명시적으로 정한 바 없으므로, 처분문서인 서면이 작성된 경우 의사표시의 해석에 관한 법리상 이 사건 지분계약 당시 장차 완성될 이 사건 아파트 중 특히 이 사건 각 부동산을 포함한 일반 분양분의 소유권 전부를 원고에게만 귀속시키기로 하는 합의는 없었다고 보아야 한다.

② 이 사건 지분계약 내용에 의하면 원고가 재건축사업에 필요한 대지를 제공하면 피고 OO종합건설이 자신의 노력과 비용을 투입하여 아파트를 신축한 다음 조합원 분양분을 제외한 나머지 일반 분양분을 처분하여 공사비 등에 충당하도록 규정하고 있으므로, 적어도 일반 분양분인 이 사건 각 부동산의 분양가격 결정 및 처분, 관리 등에 관하여는 원고가 아닌 피고 OO종합건설에 전적인 권한이 있다고 보지 않을 수 없다.

③ 한편 이 사건 지분계약 내용 중 사용 검사 후 원고가 공사 목적물을 인수하여야 하고, 피고 OO종합건설이 그의 자금으로 원고 조합원들에게 지급한 이주비를 추후 반환받지 못할 경우 완성된 건축 시설에 대한 인도 거부 및 유치권을 행사할 수 있도록 한 규정을 보더라도, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 OO종합건설이 지분제 계약을 체결한 공동사업주체인 점, 일반 분양분에 관하여는 피고 OO종합건설에 전적인 처분권한이 있는 점 등에 비추어 위 각 규정은 조합원 분양분에 국한된 것으로 보아야 하므로, 피고 OO종합건설이 일반 분양분인 이 사건 각 부동산의 소유권을 적어도 1/2 지분만큼 원시취득하였다는 인정을 방해할 근거로 삼기에는 부족하다.

④ 설령 원고의 주장대로 원고가 2013. 10. 23. 피고 OO종합건설에 이 사건 지분계약 해지를 통보함으로써 위 계약이 해지되었다 하더라도, 이 사건 지분계약에 의하면 계약이 해지된 때 원고는 지체 없이 기성 부분의 공사금액을 정산하여야 하고 피고 OO종합건설은 계약 전체를 포기하여야 한다고 규정하고 있는바, 원고가 위 계약 해지 시점에 피고 OO종합건설에 이 사건 아파트 재건축 공사대금을 모두 정산하였다는 점에 관한 아무런 입증이 없고, 피고 OO종합건설이 이 사건 지분계약을 포기하였다고 단정할 수도 없으므로, 이와 같은 점에서도 원고가 이 사건 각 부동산 전부를 단독으로 원시취득하였다고 볼 수 없다.

2. 부기등기 미경료가 소유권보존등기의 원인무효 사유가 되는지 여부 주택법 제40조 는 부기등기제도를 신설하면서 사업주체의 신청의무를 규정하였을 뿐 간접적으로 그 이행을 강제하기 위한 처벌규정을 두지 않고 있고 의제규정 등을 통하여 법률적으로 효력을 강제하는 규정도 마련하지 않아 결국 부기등기의 경료 여부는 사업주체의 성실한 임의적 이행에 맡겨져 있을 뿐이며, 사업주체의 일반채권자는 사업주체의 의사와 무관하게(심지어 그 의사에 반하여) 자신의 채권만족을 위한 채무자의 책임재산 확보를 위하여 채권자대위권을 행사하는 것인데 소유권보존등기를 대위 신청할 때 부기등기도 반드시 함께 신청하여야 한다면 위와 같은 책임재산의 보전이라는 대위목적을 스스로 포기하게 하는 결과를 가져오는 것이 되어 채권자대위권의 행사 자체가 무의미해지게 된다 할 것이고, 또한 사업주체의 일반채권자가 직접적인 강제집행의 형태로 주택건설사업에 의하여 건설된 미등기의 주택에 대하여 권리행사를 하는 경우에 있어 부기등기에 관한 규정이 미비되어 있고 그러한 사정을 집행채권자가 알고 있었다는 사정만으로 사업주체와 통모한 경우와 실질적인 구조가 같다고는 볼 수 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다20396 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권보존등기가 경료될 당시 주택법상 금지사항의 부기등기가 경료되지 아니하였다는 사정만으로는 위 각 소유권보존등기가 당연 무효라고 할 수 없으므로, 이와 상반되는 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다.

그렇다면 이 사건 소 중 피고 OO종합건설에 대한 소유권확인청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 이 사건 각 부동산에 관한 피고 OO종합건설 명의의 소유권보존등기가 무효임을 전제로 하는 피고 OO종합건설에 대한 나머지 청구 및 나머지 피고들에 대한 각 청구는 위와 같은 전제가 인정되지 않는 이상 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.