이 사건 가등기의 제척기간이 경과되었으므로, 이 사건 가등기는 말소되어야 함

사 건 2025가단104214 가등기말소 원 고 대한민국 피 고

○○○ 변 론 종 결

2025. 9. 9. 판 결 선 고

2025. 10. 28.

1. 피고는 소외1에게,

• 가. 별지 1 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ◎◎등기소 2005. 2. 15. 접수 제****호로 마친 소유권일부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,
• 나. 별지 2 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ◎◎등기소 2005. 4. 19. 접수 제****호로 마친 소유권일부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 모두 소외2 소유이던 별지 1 기재 경기 ◇◇군 ◇◇면 ◇◇리 600 잡종지 3,041㎡(당초 3,755㎡이었는데 아래와 같이 피고 앞으로의 소유권일부이전청구권가등기 이후인 2005. 3. 24. 그 중 714㎡에 관하여 같은 리 600-1로 분할등기가 마쳐졌다) 중 1/2 지분에 관하여 2005. 2. 15. 피고에게 2005. 2. 11.자 매매예약을 원인으로 한, 별지 2 기재 경기 ◇◇군 ◇◇면 ◇◇리 599-3 전 714㎡(당초 같은 리 599-2에 속해 있었는데 아래와 같이 피고 앞으로의 소유권일부이전청구권가등기 이후인 2005. 3. 24. 그 중 714㎡에 관하여 같은 리 599-3 전 714㎡로 분할등기가 마쳐졌다) 중 1/2 지분에 관하여 2005. 4. 19. 피고에게 2005. 4. 13.자 매매예약을 원인으로 한 각 소유권일부이전청구권가등기가 마쳐졌다(이하 별지 1 및 별지 2 기재 각 토지를 ‘이 사건 토지’, 위 각 소유권일부이전청구권가등기를 ‘이 사건 가등기’라 한다).
• 나. 그 뒤 2013. 8. 23. 이 사건 토지 중 소외2의 상속인들인 소외3이 3/7 지분에 관하여, 소외1 및 소외4가 각 2/7 지분에 관하여 2013. 5. 5.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 각 마쳤다.
• 다. 소외1은 원고에 대하여 국세체납액 139,879,940원 상당의 조세채무를 부담하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 피고의 항변 원고가 소외1에 대한 조세채권을 피보전채권으로 내세워 채무자인 소외1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구하고 있으나, 소외1은 부동산 말고도 자동차, 예금, 주식 등 다른 재산도 보유할 수 있으므로 부동산만 가지고 무자력이라 할 수 없다. 따라서 원고가 소외1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구하는 채권자대위권의 행사는 그 보전의 필요성이 없다.
• 나. 판단 1) 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전 채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는 것인바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제 자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려 되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등 참조). 2) 먼저 위 법리에 비추어 이 사건 토지 중 소외1의 지분이 적극재산에 포함되는지 여부를 살피건대, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 토지 중 소외1의 지분에 관하여 피고 명의의 이 사건 가등기가 마쳐져 있는 이상 위 지분은 소외1의 적극재산에서 제외되어야 한다. 3) 다음으로 소외1의 무자력 여부를 살피건대, 앞서 본 기초사실에다 위 각 증거와 갑제3 내지 6, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 위 지분을 제외한 소외1의 적극재산으로는 변론종결일에 가까운 2025. 9. 5. 기준 지분 가액이 11,850,637원 상당인 강원 ◆◆군 ◆◆면 ◆◆리 647 전 16,139㎡ 중 2/7 지분과 예금 355,418원, 가액 20만 원 상당인 ＠＠ 주식회사의 주식이 있는데 반해 소극재산으로는 원고에 대한 국세체납액 139,879,940원과 지방세 체납액 11,043,570원의 각 조세 채무를 부담하고 있는 사실이 인정되므로, 소외1은 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력 상태에 있다 할 것이다(설령 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여만 이 사건 가등기가 마쳐진 점을 감안하여 소외1의 전체 2/7 지분 중 그 1/2인 1/7 지분에 대해서만 이 사건 가등기의 효력이 미친다 하더라도 위 토지 중 나머지 1/7 지분의 가액은 변론종결일에 가까운 2025. 9. 5. 기준 14,346,057원에 불과하여 이를 적극재산에 포함하더라도 무자력 상태임은 마찬가지이다). 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

살피건대, 이 사건 토지에 관하여 2005. 2. 15. 및 2005. 4. 19. 매매예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 이 사건 가등기가 마쳐진 점은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 이 사건 가등기의 실제 등기원인이 이 사건 토지의 등기사항전부증명서에 기재된 등기원인과 다르다는 점에 관하여는 이를 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 가등기는 소외2와 피고 사이의 이 사건 토지에 관한 매매예약이 그 등기원인일 것으로 추정된다. 그런데 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 이내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다 할 것인데(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조), 이 사건 가등기의 원인인 매매예약의 완결권 행사기간의 약정에 관한 자료를 찾아볼 수 없는 이상 소외2와 피고 사이의 위 매매예약 완결권은 그 약정이 성립한 2005. 2. 15. 및 2005. 4. 19.로부터 제척기간 10년이 각 경과하였음은 역수상 명백하므로 위 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 모두 소멸하였고, 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 마쳐진 이 사건 가등기는 말소되어야 된다. 따라서 피고는 소외1에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 소외1에 대한 채권을 보전하기 위하여 공유자인 소외1을 대위하여 피고에게 이 사건 토지 중 소외1의 지분 및 공유물 보존행위로서 나머지 공유자들의 지분에 관한 이 사건 가등기의 말소를 청구할 수 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.