근저당권의 피담보채무에 대해 채무승인으로 시효중단이 된 경우 근저당설정등기를 말소할 수 없음

사 건 2023가단113707 근저당권말소 원 고 대한민국 피 고 A○○ 외 3 변 론 종 결

2024. 10. 29. 판 결 선 고

2024. 12. 17.

1. 피고 A○○과 피고 B○○는 E○○에게 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2000. 12. 18. 접수 제22037호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행 하라.

2. 피고 D○○은 E○○에게 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 강화등기소 2008. 8. 18. 접수 제25725호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고의 피고 B○○에 대한 나머지 청구 및 피고 C○○에 대한 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 A○○, D○○ 사이에 생긴 부분은 피고 A○○, D○○이 부담하고, 원고와 피고 B○○ 사이에 생긴 부분의 65%는 원고가, 나머지는 피고 B○○가 각 부담하고, 원고와 피고 C○○ 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 주문 제1, 2항 및 피고 B○○와 피고 C○○은 E○○에게 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 인천 지방법원 강화등기소 2005. 8. 29. 접수 제22191호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

1. 피고 A○○, B○○, C○○에 대한 청구에 관한 판단

• 가. 인정사실 1) 원고는 체납자인 E○○에 대하여 양도소득세 총 3건 합계 169,790,790원의 국세채권을 가지고 있다.

2. E○○은 1989. 6. 10. 별지1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매수하여 1989. 6. 19. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

3. E○○은 이 사건 부동산에 관하여, 2000. 12. 18. 채권최고액 52,000,000원, 채무자 E○○, 근저당권자 피고 A○○, B○○로 하여 주문 제1항 기재 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라 하고 이에 따른 근저당권은 ‘제1근저당권’이라 한다)를 마쳤고, 2005. 8. 29. 채권최고액 90,000,000원, 채무자 E○○, 근저당권자 피고 B○○, C○○으로 하여 청구취지 기재 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라하고 이에 따른 근저당권은 ‘제2근저당권’이라 한다)를 마쳤다.

4. E○○은 무자력이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 나 제11호증의 각 기재,

• 가. 당사자들의 주장 원고는 피고 A○○, B○○, C○○에 대한 청구원인으로, 위 피고들의 제1, 2근저당권설정 등기는 피담보채무의 5년의 소멸시효가 완성되었으므로, E○○의 채권자인 원고가 E○○을 대위하여 위 피고들에 대하여 제1, 2근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고 B○○, C○○은, E○○이 2015. 10. 2. 피고 B○○, C○○에게 차용증을 교부하는 방식으로 제1, 2근저당권설정등기의 피담보채무를 승인하여 소멸시효가 중단되었다고 항변한다.
• 나. 판단 살피건대, 상인은 상행위에서 생기는 권리․의무의 주체로서 상행위를 하는 것이고, 상인이 그 영업과 상관없이 개인 자격에서 금전을 거래하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 없는데, E○○이 피고 B○○, C○○으로부터 대여한 금전을 E○○의 사업 운영자금으로 사용되었다고 인정할 증거가 없으므로, 제1, 2근저당권의 피담보채권은 E○○과 피고 B○○, C○○의 개인적 친분에 기하여 금전을 거래한 행위로서 민사채권으로 봄이 타당 하고, 원고의 이 사건 소제기에 대하여 피고 B○○, C○○이 답변서를 제출한 날인 2023. 4. 24. 현재 제1, 2근저당권설정등기일부터 민사소멸시효 10년이 경과한 사실은 역수상 명백하나, 다른 한편으로 을 나 제1, 6, 7호증의 각 기재에 따르면, E○○이 피고 B○○, C○○에게, “일금 일억원정, 본인은 2006. 1. 23. B○○, C○○으로부터 위 금원을 정히 차용함(변제기일 2007. 1. 22.) 이자: 월2부”, “일금 일억원정, 본인은 2015년 10월 2일 B○○, C○○으로부터 위 금원을 정히 차용함(변제기일 2017년 10월 2일) 이자 월 2부”로 하는 차용증을 작성하여 피고 B○○, C○○에게 교부한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 따르면, E○○은 피고 B○○, C○○에게 2006. 1. 23. 및 2015. 10. 2. 위와 같은 차용증을 교부하여 제2근저당권의 피담보채무에 대하여 채무승인의 시효중단의 효과가 발생하였고, 이 사건 변론종결일 현재 위 2015.

10. 2.자 채무승인일로부터 10년이 경과하지 아니하였으므로, 이를 지적하는 피고 B○○, C○○의 위 주장은 이유 있다. 결국 원고의 제2근저당권설정등기에 관한 피고 B○○, C○○에 대한 주장은 이유 없다. 다만 위 인정사실 및 피고 B○○ 가 제출한 증거들만으로는 위 각 차용증이 제1 근저당권의 피담보채무에 대한 채무승인의 의사표시로써 교부되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 B○○의 제1근저당권의 피담보채무에 대한 소멸시효 중단의 항변은 이유 없다.

• 다. 소결론 따라서 원고는 E○○에 대한 금전채권의 보전을 위하여 채권자대위권 행사로서 E○○을 대위하여 피고 A○○, B○○에게 이 사건 부동산에 관하여 설정된 제1근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으므로, 피고 A○○, B○○ 는 E○○에게 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 제1근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.

2. 피고 D○○에 대한 청구에 관한 판단

• 가. 청구의 표시 별지2 청구원인 기재와 같다.
• 나. 적용법조 민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항, 제1항(자백간주에 의한 판결)

그렇다면, 원고의 피고 A○○, D○○에 대한 각 청구는 이유 있어 각 인용하고, 원고의 피고 B○○에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 원고의 피고 B○○에 대한 나머지 청구 및 피고 C○○에 대한 청구는 이유 없어 각 기각한다.