이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않는 원인무효의 것으로서 말소되어야 함

사 건 2022가단153436 근저당권말소 원 고 대한민국 피 고 AAA 변 론 종 결

2023. 7. 14. 판 결 선 고

2023. 8. 11.

1. 피고는 BBB에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울OO지방법원 2010. 2. 9. 접수 제4551호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 BBB에 대하여 아래와 같은 조세채권(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한 다)을 가지고 있다.
• 나. BBB은 형제관계에 있는 피고에게 자신 소유인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 서울북부지방법원 2010. 2. 9. 접수 제4551호로 2010. 2. 8. 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 700,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐 주었고, 원고는 이 사건 조세채권을 징수하기 위하여 2013. 10. 21. 이 사건 아파트에 관하여 압류등기를 마쳤다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~5호증, 변론 전체의 취지

이 사건 근저당권은 피담보채권 없이 설정되었거나, 그 피담보채권은 이미 시효로소멸하였으므로, BBB은 피고에 대하여 이 사건 근저당권의 말소를 구할 권리가 있

• 다. BBB은 무자력이고, 위 권리를 행사하고 있지 아니하므로, BBB의 채권자인 원 고는 BBB을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구한다.

• 가. 본안전항변 BBB은 무자력이 아니므로, 원고의 채권자대위권 행사는 그 적법요건을 갖추지 못 한 것으로서 부적법하다.
• 나. 판단 제1항의 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, BBB은 DDD에 대하여

2012. 5. 9. 확정된 서울OO지방법원 2010가합**** 판결에 따른 2,300,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 채권을 가지고 있긴 하나, 위 채권은 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있다고 인정하기 어려우므로, 이를 BBB의 적극재산에 포함시킬 수 없다. BBB은 소극재산으로 원고에 대하여 부담하는 이 사건 조세채무를 가지고 있는 반면 별다른 적극재산이 없으므로, 무자력이 인정된다. 피고의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.

이 사건 근저당권의 성립 당시 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 피고에게 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고2009다72070 판결 등 참조). 피고는 BBB에 대하여 2007년경부터 2010년경까지 약 1,000,000,000원을 대여하였고, 그 대여금채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권이라고 주장하나, 을 제1호증(가지번호 포함)만으로는 피고가 BBB에게 약 1,000,000,000원을 대여하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었음이 인정되지 아니하므로, 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않는 원인무효의 것으로서 말소되어야 한다. 피고는 BBB에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소 등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 이 사건 조세채권을 보전하기 위하여 BBB 의 권리를 대위하여 행사할 수 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.