피고 참가인이 이 사건 근저당권의 진정한 피담보채권자라거나 피담보채권의 소멸시효가 중단되었다고 볼 수 없음

사 건 2021가단150591 근저당권말소 원 고 대한민국 피 고 AAA 변 론 종 결

2022. 09. 30. 판 결 선 고

2022. 10. 28.

1. 피고 승계참가인은 정○○에게 별지 1. 목록 순번 제1 내지 6번 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 홍성지원 2011. 8. 5. 접수 제15485호로 마친 각 근저당권설정등 기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용(참가로 인한 비용 포함)은 피고 승계참가인이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 정○○에 대한 조세채권자이다.
• 나. 정○○은 200x. 6. 26. 별지 1. 목록 순번 제1 내지 6번 기재 각 부동산(이하 ‘이사건 부동산’이라 한다)에 관하여 200x. 4. 16. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다.
• 다. 피고(탈퇴) 현○○는 이 사건 부동산에 관하여 201x. 8. 4. 설정계약(이하 ‘이 사건 설정계약’이라 한다)을 원인으로 하여 ○○지방법원 ○○지원 201x. x. 5. 접수 제15485호로 채권최고액 x억 원, 채무자 정○○으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳤다.
• 라. 정○○의 조세채권자인 원고는 201x. 10. 19. 이 사건 부동산에 관하여 압류기입등기를 마쳤다.
• 마. 피고 승계참가인(이하 ‘피고 참가인’이라고만 한다)은 202x. 7. 1. 이 사건 근저당권에 관하여 202x. 6. 30. 확정채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기를 마쳤다.
• 바. 이 사건 소 제기 당시 정○○의 국세 체납세액, 적극재산 및 소극재산은 별지 2. 내지 4.의 각 기재와 같다. [인정근거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재(가지번호있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 원고는 정○○에 대하여 국세채권을 가지고 있는데, 정○○은 무자력 상태에 있다.

2. 이 사건 근저당권의 피담보채권은 시효로 소멸하였으므로, 원고는 정○○을 대위하여 이 사건 근저당권의 말소를 청구한다.

3. 담보물권의 부종성에 따라 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 피담보채권과 저당권이 그 주체를 달리 할 수 없다.

4. 피고 참가인과 정○○ 사이에 금전소비대차관계가 인정되지 않는다.

5. 피고 참가인이 근저당권이전등기를 받게 된 원인은 확정채권양도인데, 등기의 추정력에 비추어 피고(탈퇴) 현○○는 정○○에 대한 채권자로서 피담보채권이 존재함을 전제로 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정한 것이고, 피고(탈퇴) 현○○가채권을 행사하지 않아 피담보채권의 소멸시효가 완성되었으며, 이에 따라 이 사건 근저당권은 말소되어야 한다.

6. 피고 참가인 명의의 근저당권이전등기는 원고의 근저당권가처분에 반하는 처분행위로 원고에 대하여 효력이 없다.

• 나. 피고 참가인의 주장

1. 정○○은 200x. 9. 4. 피고 참가인으로부터 1억 5천만 원을 차용하였다.

2. 피고 참가인은 정○○이 위 돈을 변제하지 못하자 중간정산 합의를 하였는데, 빌리고 갚지 못한 209,000,000원을 원금으로 하고, 변제기 5년, 월 이자 1%로 하는 구두계약을 체결하고 이 사건 근저당권을 설정하였다.

3. 다만 이 사건 근저당권의 명의를 피고 참가인이 아니라 피고(탈퇴) 현○○의 명의로 하였다.

4. 정○○이 마지막으로 201ㅌ. 3. 30. 피고 참가인에게 이 사건 근저당권의 피담보채권과 관련하여 원금 일부와 이자로 1천 8백만 원을 지급하였으므로, 소멸시효가 중단되었다.

• 가. 관련 법리 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 참조). 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수는 없다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다5016 판결 참조). 목적물에 대한 처분금지가처분결정이 내려진 경우 가처분에 의한 처분금지의 효력은가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로, 가처분채권자는 피보전 권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2006. 8.24. 선고 2004다23110 판결 참조). 부동산처분금지가처분등기가 유효하게 기입된 이후에도 가처분채권자의 지위만으로는 가처분 이후에 경료된 처분등기의 말소청구권은 없으며, 나중에 가처분채권자가 본안 승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분등기 후에 경료된 가처분 내용에 위반된 위 등기의 말소를 청구 할 수 있는 것이고, 또 등기공무원도 가처분 이후에 이루어진 가처분 위반등기를 직권으로 말소할 수도 없으므로 가처분 위반의 등기가 소유권이전등기시에 말소되지 아니한 채 남아 있다면 이는 말소하여야 할 등기상의 부담이라고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결 참조).
• 나. 판단

1. 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 설정계약으로 성립하였다고 할 것인데, 그 성립일인 201x. 8. 4.로부터 10년이 경과한 202x. 8. 4.에 소멸시효가 완성되었고, 근저당권의 부종성에 기하여 위와 같이 소멸한 이 사건 근저당권의 설정등기는 말소되어야 한다.

2. 이 사건 근저당권의 설정자이자 원고의 채무자인 정○○은 이 사건 근저당권의말소청구를 하지 않고 있는바, 이 사건 근저당권의 양수인인 피고 참가인은 채무 초과의 상태에 있는 정○○의 채권자로서 정○○을 대위하는 원고의 청구에 따라 정○○에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.

4. 피고 참가인의 주장에 관한 판단

• 가. 관련 법리 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 타인에게 명의를 신탁하여 등기하였다고 주장하는 사람은 그명의신탁 사실에 대하여 증명할 책임을 진다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다215070판결 참조). 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조). 근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속한다. 그 행위가 가지는 법적 의미는 근저당권자와 근저당권설정자의 관계, 근저당권설정의 동기와 경위, 당사자의 진정한의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다32007 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다227356 판결 참조). 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 한다. 다만 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 가령 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다294585, 294592 판결 참조). 채권담보를 목적으로 근저당권설정등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 그 근저당권설정등기를부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다71100 판결 참조). 소멸시효 중단사유인 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에게 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다. 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 않고, 명시적이든 묵시적이든 상관없다. 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 채무의 존재와 액수를 인식하고 있음을 전제로 상대방으로 하여금 채무자가 채무를 인식하고 있음을 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 하면 충분하다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결 참조).
• 나. 판단

1. 피고 참가인은 이 사건 근저당권의 피담보채권자는 피고(탈퇴) 현○○가 아니고 피고 참가인이며, 이 사건 근저당권의 명의를 신탁하였을 뿐이라는 취지로 주장한다.

2. 피고 참가인 제출의 증거만으로는 채권자인 피고 참가인이 아닌 피고(탈퇴) 현○○를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하는 데 대하여 피고 참가인과 정○○ 및 피고(탈퇴) 현○○ 사이에 합의가 있었고, 나아가 피고(탈퇴) 현○○에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 피고(탈퇴) 현○○를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 피고(탈퇴) 현○○도 정○○으로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 정○○도피고 참가인이나 근저당권자인 피고(탈퇴) 현○○ 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 피고 참가인과 피고(탈퇴) 현○○가 불가분적 채권자의 관계에있다고 볼 수 있는 경우라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3. 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 근저당권 피담보채권의 채권자는 피고(탈퇴) 현○○라고 보아야 하고, 을 제1, 2호증의 각 기재와 같이 정○○이 피고 참가인에게 돈을 지급한 사실이 인정된다고 하더라도, 이를 이 사건 근저당권 피담보채권에 대한 변제라거나 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될자 또는 그 대리인에게 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 채무를 승인하였다고 볼 수 없다.

• 다. 소결 피고 참가인이 이 사건 근저당권의 진정한 피담보채권자라거나 피담보채권의 소멸시효가 중단되었다는 주장은 모두 받아들이지 않는다.

그렇다면, 원고의 피고 참가인에 대한 청구는 이유 있으므로 인용한다.