통정허위표시에 해당하는 무효의 등기이나 등기상 선의의 제3자에게 대항할 수 없음

사 건 2012가합1649 소유권이전청구권가등기말소 등 원 고 박AA 피 고 이BB 외2명 변 론 종 결

2012. 7. 17. 판 결 선 고

2012. 7. 24.

1. 피고 이BB는 원고로부터 액면금 000원， 발행일 2008. 8. 14.， 발행인 피고 이BB， 수취인 박DD로 된 약속어음 1매를 인도받음과 동시에， 원고에게 별지 목록 기 재 부동산에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 8. 22. 접수 제00000호로 경료된 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고의 피고 이BB에 대한 나머지 청구 및 피고 신용보증기금， 대한민국에 대한 각 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 이BB 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가， 나머지는 피고 이BB가 각 부담하고， 원고와 피고 신용보증기금， 대한민국 사이에 생긴 부분은 원 고가부담한다. 청구취지 원고에게， 피고 이BB는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 8. 22. 접수 제00000호로 경료된 소유권이전 청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고，피고 신용보증기금은 위 소유권이전청구권 가등기에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 끄. 3. 접수 제81069호로 경료된 가압류등기를 해제하고，피고 대한민국은 위 소유권이전청구권가등기에 관하여 서울동 부지방법원 송파등기소 2011. 11. 22. 접수 제73177호로 경료된 압류등기를 해제하라 (원고는 피고 신용보증기금，피고 대한민국을 상대로 이 사건 가등기에 관하여 경료한 가압류등기 및 압류등기의 해제를 구하고 있으나， 부동산등기법 제171조 에 따라 말소 등기의 승낙을 구하는 것으로 선해하여 판단하기로 한다).

• 가. 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 2008. 8. 21.자 매매예약을 원인으로 하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 8. 22. 접수 제00000호로 피고 이BB 명의의 소 유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 경료되었다.
• 나. 이 사건 가등기에 관하여 피고 신용보증기금은 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 11. 3. 접수 제81069호로 가압류등기를， 피고 대한민국은 서울동부지방법원 송파 등기소 2011. 11. 22. 접수 제73177호로 압류등기를 각 경료하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함， 이하 같다) 의 각 기재， 변론 전체의 취지

원고는， 원고의 아들이 이 사건 부동산을 담보로 금원을 대출받을 것을 피하기 위하 여 피고 이BB와 사이에 실제로 매매예약이 체결된 사실이 없음에도 매매예약을 등기 원인으로 하여 피고 이BB에게 이 사건 가등기를 경료하여 주기로 약정(이하 ‘이 사건 가등기 설정계약’이라 한다)하면서， 원고는 언제든지 이 사건 가등기 설정계약을 해지 할 수 있도록 약정하고， 그에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 이BB에게 이 사건 가등기를 경료하여 주었다. 원고는 이 사건 소로써 이 사건 가등기 설정계약을 해지하고，피고 이BB에게 이 사건 가등기의 말소를 청구하는바， 피고 이BB는 원고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있고，이 사건 가등기에 관하여 가압류등기 및 압류등기를 경료한 피고 신용보증기금 및 피고 대한민국은 이 사건 가등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

• 가. 피고 이BB에 대한 청구에 관한 판단 살피건대， 원고와 피고 이BB가 매매예약을 체결한 사실이 없음에도 매매예약을 가장하기로 하는 내용의 이 사건 가등기 설정계약을 체결한 사실은 원고와 피고 이BB 사이에 다툼이 없고， 원고가 피고 이BB에게 이 사건 가등기를 경료하여 준 사실은 위에서 본 바와 같으므로， 이 사건 가등기는 통정허위표시에 기하여 경료된 것으로서 원인무효의 등기이므로 피고 이BB는 원고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있다.이에 대하여 피고 이BB는 원고가 이 사건 가등기 설정계약 체결의 대가로 이 사건 가등기 설정계약이 종료되면 피고 이BB에게 000원을 지급하기로 약정하였으므로 원고로부터 000원을 지급받음과 동시에 이 사건 가등기를 말소하겠다고 동시이행항변을 하므로 살피건대，을가 제1호증의 기재만으로는 원고가 이 사건 가등기 설정계약 이 종료되면 피고 이BB에게 000원을 지급하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 이BB의 위 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다음으로 피고 이BB는， 원고가 이 사건 가등기 설정계약을 체결하면서 피고 이BB가 이 사건 가등기를 말소해 주지 못할 경우를 대비하여 그 담보로 피고 이BB가 발행한 액면금 000원 상당의 약속어음 l매를 교부받았으므로 원고로부터 위 약속어음을 인도받기 전에는 이 사건 가등기를 말소할 수 없다고 동시이행항변을 하므로 살피건대， 갑 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，피고 이BB는 원고와 사 이에 이 사건 가등기 설정계약을 체결하면서 이 사건 가등기의 말소를 담보하기 위하여 원고에게 액면금 000원， 발행일 2008. 8. 14.， 수취인 박DD로 된 약속어음 l매 (이하 ’이 사건 약속어음’이라 한다)를 발행하여 준 사실을 인정할 수 있고， 위와 같이 이 사건 가등기 설정계약이 무효인 통정허위표시에 해당하여 피고 이BB가 원고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있는 이상， 원고 역시 피고 이BB에게 이 사건 약속 어음을 반환할 의무가 있고， 위 두 의무는 공평의 관념상 민법 제536조 를 준용하여 동시이행관계에 있다고 보이므로， 피고 이BB는 원고로부터 이 사건 약속어음을 인도받음과 동시에 원고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
• 나. 피고 신용보증기금 및 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단 위에서 본 바와 같이 이 사건 가등기는 말소되어야 하는데， 이 사건 가등기에 관하 여 피고 신용보증기금의 가압류등기와 피고 대한민국의 압류등기가 각 경료되어 있는 바， 피고 신용보증기금과 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 이 사건 가등기를 말소하기 위해서는 피고 신용보증기금과 피고 대한민국의 이 사건 가등기 말소에 대한 송낙이 있어야 한다. 한편， 등기상 이해관계 있는 제3자가 해당 말소등기에 대하여 송낙을 하여야 할 의무가 있는지는 실체법상의 권리관계에 의하여 결정되는 것인데， 위에서 본 바와 같이 이 사건 가등기는 실제로 매매예약이 체결된 사실이 없음에도 매매예약 체결을 가장하여 경료된 것으로서 통정허위표시에 해당하여 무효에 해당하지만， 민법 제108조 제2항 에 따라 그 무효를 선의의 제3자에게 대항할 수 없고， 제3자의 선의는 추정되므로， 통정허위표시의 무효를 주장하는 측이 제3자의 악의를 입증하여야 하는바， 제7， 8호 증의 각 기재만으로는 피고 신용보증기금 및 피고 대한민국이 이 사건 가등기가 통정 허위표시로 경료된 것임을 알면서 이 사건 가등기에 관하여 가압류등기 및 압류등기를 경료하였음을 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 피고 신용보증기금 및 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없다.

그렇다면， 원고의 피고 이BB에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고， 피고 이BB에 대한 나머지 청구 및 피고 신용보증기금， 대한민국에 대한 청 구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.