사해행위인 증여에 대하여 당초 부과한 증여세를 사해행위 취소와 원상회복 범위에서 공제할 수 없음

사 건 2011가합21097 사해행위취소 원 고 대한민국 피 고 김AA 변 론 종 결

2012. 4. 10. 판 결 선 고

2012. 4. 17.

1. 피고와 소외 선BB 사이에 2008. 5. 14. 및 2008. 5. 30. 각 체결된 증여 계약을 000원의 한도 내에서 취소한다.

2. 피고는 원고에게 000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 면 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 조세채권의 성립

1. 신BB은 2008. 5. 1. 김CC， 신DD에게 서울 송파구 OO동 00 외 7필지 OO OO아파트 재건축조합 000동 000호(이하 ”이 사건 부동산”이라 한다)를 대금 ，000원에 양도하면서， 계약금 000원은 계약 당일， 중도금 000원 은 2008. 5. 14. 지급받고， 잔금 000원에 대하여는 매수인들이 승계하기로 한 신BB의 재누 000원과 분담금 000원을 위 금액에서 공제한 다음 나머지 000원을 2008. 5. 30. 지급받기로 약정(이하 ”이 사건 양도계약”이라 한다) 하였다.

2. 신BB이 2008. 7. 30. 웬고에게 000원의 양도소득세를 신고 및 납부하자， 원고는 신BB에게 위 양도소득세의 과소신고액 000원을 2010. 1. 31.까지 납부할 것을 고지하였다. 그러나 신BB은 이를 이행하지 아니하여 현재 양도소득세 000원(이하 ”이 사건 조세채권”이라 한다)의 국세(가산금 포함)를 체납하고 있다.

• 나. 피고 명의 계좌로의 대금 수령

1. 피고는 신BB의 아들인바， 신BB은 이 사건 양도계약을 체결하면서 김CC로 부터 2008. 5. 1. 계약금 중 000원， 2008. 5. 14. 중도금 000 원， 2008. 5. 30. 잔금 000원 합계 000원을 피고 명의의 sc 제일은행 계좌를 통하여 지급받았다.

2. 피고는 위 지급받은 금원 중 2008. 5. 15. 000원， 2008. 5. 30. 000원을 피고의 다른 sc 제일은행 계좌로 재이체하여 개인채무상환 등에 사용 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함) 의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 증여계약의 성립여부에 관한 판단

• 가. 당사자의 주장 원고는 신BB이 지급받아야 할 대금 중 일부를 피고 명의의 통장으로 지급받아 이를 모두 피고가 사용하였으므로 결국 신BB이 피고에게 000원 상당을 증여한 것이라고 주장한다. 이에 대하여 피고는 이는 단지 대금을 피고 명의의 통장으로 지급 받은 것으로 신BB과 김CC 사이의 제3자를 위한 계약이거나， 신BB이 피고에게 금원을 대여하여 피고가 그 금액 상당의 채무를 부담하논 것이라고 주장한다，
• 나. 판단 살피건대， 위에서 본 바와 같이 이 사건 양도계약에 따른 대금의 각 지급일에 대금 중 상당 부분이 신BB이 아닌 피고 명의의 계좌로 지급된 점， 피고는 중도금을 지급 받은 바로 다음날 및 잔금을 지급받은 당일 그 금원을 피고 명의의 다른 계좌로 이체 하고 피고 개인 용도로 사용하였을 뿐 이를 신BB을 위하여 사용하였다고 볼 만한 사정이 없는 점， 신BB과 김CC 사이에 제3자를 위한 계약의 성립하는지 여부와는 별개로， 신BB이 김CC로 하여금 피고에게 그 금원을 지급하게 한 것이 증여가 아닌 다른 법률행위로 인하여 인한 것이라고 볼 만한 사정이 없는 점， 그 외에 신BB이 피고에게 금원을 대여한 것이라는 사실을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면，김DD이 피고 명의의 계좌로 직접 지급한 000원은 결국 신BB이 피고에게 증여(이하 ”이 사건 각 증여”라 한다)한 것이라고 봄이 상당하다.

3. 사해행위취소 청구에 관한 판단

• 가. 피보전채권의 존재

1. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이마 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고， 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점애 대한 고도의 개연성이 있으며， 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다할 것이고， 이러한 법리는 조세채권의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이므로， 사해행위 당시 아직 구제적인 경정결정 등에 의한 부과처분이 이루어지지 않았다고 해도 조서l채권의 발생에 관한 기초적 법률관계가 발생하였고， 가까운 장래에 채권이 성립할 고도의 개연성이 있는 상태에서 실제로 경정결정 등의 일련의 절차를 거쳐 조세채권이 구체적으로 성립하였다면， 그와 같은 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 참조).

2. 이 사건에 관하여 보건대， 이 사건 조세채권의 국세고지일은 신BB이 피고 명의의 계좌로 대금을 지급받은 날인 2008. 5. 14. 및 2008. 5. 30. 이후지만， 양도소득세의 발생원인이 되는 이 사건 양도계약은 위 일자보다 이전인 2008. 5. 1.에 이루어져 그 무렵 이미 조세채권의 발생에 관한 기초적 법률관계가 있었고， 부동산을 양도하는 경우 양도인에게 양도소득세가 부과됨은 당연히 예정되어 있고 국세기본법 제21조 제1 항 제1호에 의하면 소득세는 각 과세기간이 끝나는 때 그 납부의무가 성립하는 것이므 로 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 위 조세채권이 성립되리라는 점에 대한 고 도의 개연성이 있었으며， 실제로 그로부터 얼마 지나지 않아 그 개연성이 현실화되어 조세채권이 성립되었으므로 이 사건 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 또한 피보전채권의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되고， 이러한 법리는 국세의 가산금에도 적용된다 할 것이므로， 결국 이 사건 조세채권의 전액인 000원이 그 피보전채권으로 인정된다.

• 나. 사해행위의 성립 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권자의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것， 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 한다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결). 살피건대 당사자 사이에 다툼 없는 사실， 갑 제3， 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취 지를 종합하면， 신BB이 피고에게 이 사건 각 증여를 할 당시 신BB의 적극재산으로는 2008. 5. 14. 000원， 2008. 5. 30. 000원의 예금채권 및 이 사건 양도계약에 기한 중도금 및 잔금 합계 000원의 채권이 있었던 반면， 소극재산으로는 이 사건 부동산의 양도로 인하여 부과될 예정이었던 양도소득세 000원 및 주민세 000원의 조세채무 합계 0000원(=000원 + 0000원)이 있었던 사실을 인정할 수 었다. 위 인정사실에 의하면 신BB은 이 사건 각 증여로 인해 적극재산이 감소하여 소극 재산이 적극재산보다 많아지게 되었는바， 이는 채권자인 원고에 대한 공동담보를 감소시키는 행위보서 사해행위에 해당한다.
• 다. 사해의사 및 악의의 추정 신BB은 이 사건 양도계약에 기한 대금채권 외에는 적극재산이 거의 없었음에도 그 대금 중 대부분을 피고에게 증여함으로써 채무초과 상태에 빠지게 되었는바， 신BB은 피고에게 이 사건 각 증여를 함으로써 일반채권자들의 공동담보를 감소시켜 원고의 이 사건 조세채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하였다고 봄이 상당하다. 또한， 신BB의 사해의사가 인정된 이상 그의 아들인 피고 역시 이를 알았다고 봄 이 상당하고， 달리 피고가 이를 몰랐다고 인정할 만한 증거가 없다.
• 라. 소결 따라서 이 사건 각 증여행위는 사해행위에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 취소되어야 한다.

• 가. 신의칙 위반의 항변 피고는 원고가 피고에게 부동산 매매대금을 피고 명의의 계좌로 지급받은 것에 대해 세무조사를 실시하여 증여세를 부과하고 이를 징수하였는바， 이는 원고가 이 사건 각 증여를 유효한 것으로 인정하였다고 볼 것인데 이제 와서 새삼스럽게 이를 취소하도록 주장하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반된다고 항변한다. 살피건대，신의칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며， 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인 될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대， 을 제1호증의 1， 2호증의 1， 3호증의 2， 4호증의 1，2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 이 사건 각 증여 이후 세무조사를 통하여 피고에 대한 실질적 수증액을 000원으로 인정한 후 피고에게 000 원의 증여세를 부과한 사실을 인정할 수 있으나， 피고는 위 증여세에 관하여 원고에게 국세기본법 제45조의2 제2항 에서 정한 후발적 사유에 의한 경정청구를 하거나 같은 법 제55조에서 정한 불복절차를 통하여 증여세를 환급받을 수 있는 점， 위 증여세는 피고와 신BB 사이의 증여계약을 전제로 피고에게 부과한 것인데 반해 이 사건 각 증여계약이 취소되더라도 그 효력은 채권자인 원고와 수익자인 피고 사이에만 생기고 채무자인 신BB과의 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니라는 점 (대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다47216판결 참조) 등에 비추어 보면， 앞에서 인정한 사실만으로는 원고가 증여세를 부과한 이후 이 사건 사해행위 취소 소송을 제기한 행위가 피고의 정당한 신의에 반하여 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 산태에 이르는 부당한 권리행사라고 단정할 수 없고， 달리 이를 인정할 증거가 없으므로， 피고의 위 항변은 이유 없다.
• 나. 공제 또는 상계 항변 피고는 원고가 피고에게 추가로 상속세 000원을 부과하였고， 또한 만약 이 사건 각 증여가 원고 주장대로 000원의 한도 내에서 취소된다면 그에 따라 실제 증여받은 액수도 같은 금액만큼 줄어들어야 할 것이므로， 직계비속 공제액 000원을 공제하고 난 후의 과세표준은 000원(=000원 - 000원 - 000원)이 되어 피고가 실제로 납부하였어야 할 증여세는 000원(=000원 x 000%， 1000원 미만 버림)이 되는바，원고에게 위 증여가액 을 반환하더라도 그 반환금액에서 위 상속세 000원 및 과오납한 증여세 0000원(=000원 - 000원)을 공제해야 하거나， 또는 과오납한 증여세 부과처분은 하자가 중대 명백하여 당연무효이므로 그에 관한 부당이득반환채권으로 원고의 원상회복청구권과 상계한다고 항변한다. 우선 공제항변에 관하여 살피건대， 증여의 형식으로 이루어진 사해행위를 취소하고 원물반환에 갈음하여 그 목적물 가액의 배상을 명함에 있어서는 수익자에게 부과된 증여세액과 취득세액을 공제하여 가액배상액을 산정할 것은 아닌바(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 참조) 피고가 이 사건 각 증여를 받음으로써 증여세와 상속세를 부담하게 되었다고 하더라도 위 각 세금은 수익자인 피고의 조세채무일 뿐 신BB의 채무가 아닐 뿐만 아니라 이 사건 각 증여 이후에 성립한 것으로써 이를 증여계약의 취소와 원상회복의 범위에서 제외하여야 할 것은 아니라고 봄이 상당하다. 다음으로 상계항변에 관하여 살피건대， 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실내법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고，과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없나, 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등 참조)， 일반적으로 과세대상이 되는 법률관계나 소득 또는 행위 등의 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이지만 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계 나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있 는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로 소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 그와 같이 과세 요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고 볼 수 없다(대법원 2009. 3. 26. 션고 2008다31768 판결， 대법원 2002. 9. 4. 션고 2001두7268 판결 등 참조). 이 사건에서 피고가 원고에게 과오납한 증여세 부분에 관하여 부당이득반환채권을 가지는지에 관하여 보건대，① 사해행위취소로 인하여 증여계약이 취소되더라도 이는 처음부터 증여계약 자체가 무효였던 것이 아니고 단지 후발적으로 사해행위 취소소송을 통해 취소채권자와 수익자 사이에만 상대적으로 취소의 효력이 발생하는 것이므로 위 증여세 부과처분은 처음부터 증여세의 과세대상이 되지 아니하는 증여계약에 대하여 부과한 것이라 볼 수 없고， 결국 이는 후발적으로 과세대상이 되는지의 여부지 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있는 점，② 앞에서 본 바와 같이 위 증여세 부과처분에 대하여는 국세기본법에서 규정한 경정청구 또는 불복절차를 통해 그 하자를 시정할 수 있도록 그 법적 구제수단을 인정 하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때， 위 증여세 부과처분은 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고는 볼 수 없을 것이다. 따라서 이를 전제로 한 피고의 원고에 대한 부가세반환신고를 연장할 수 없어 피고의 위 내용은 더 나아가 살필 필요 없고 이유 없다.

5. 사해행위취소 및 원상회복의 범위

• 가. 사해행위취소권은 채권의 공동담보를 보전하는 것을 목적으로 하므로， 그 취소 의 범위는 공동담보의 보전에 필요하고 충분한 범위에 한정된다. 따라서 채무자가 사 해행위에 의하여 비로소 채무초과상태에 이르게 되는 경우에， 채권자는 사해행위가 가분인 한 그 중 채권의 공동담보로 부족하게 되는 부분만을 자신의 채권액을 한도로 취소하면 족하고， 그 행위 전부를 취소할 수는 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다 36209 판결).
• 나. 이 사건에 관하여 보건대， 앞에서 본 바와 같이 원고의 피보전채권액은 가산금 을 포함한 이 사건 양도소득세 체납액인 000원이고， 신BB의 피고에 대한 이 사건 각 증여는 포괄하여 하나의 사해행위로 보아야 하므로 그 가액은 000원에 해당한다. 따라서 원고의 피보전채권액이 이 사건 각 증여로 인하여 공동담보가 부족 하게 되는 부분보다 적어 원고는 그 채권액을 한도로 이 사건 각 증여계약의 취소하고 그에 따른 원상회복을 받으면 족하므로， 결국 이 사건 증여계약의 취소 및 원상회복의 범위는 원고의 피보전채권액인 000원이 된다.
• 다. 소결 따라서 피고와 신BB 사이에 체결된 이 사건 각 증여계약을 000원의 한도 내에서 취소하고， 피고는 원고에게 원상회복으로서 0000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면， 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.