이 사건 근저당권부 피담보채권은 소멸시효가 완성되어 소멸함

사 건 서울남부지방법원2023나63244 근저당권말소 원 고 (피항소인) 대한민국 피 고 (항소인) AAA 변 론 종 결

2024. 9. 27. 판 결 선 고

2024. 11. 22.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지

BBB에게 OO시 OO면 OO리 산00-0 임야 00000㎡ 중 00000/00000 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여, 피고는 000지방법원 00등기소 0000. 0. 00. 접수 제00000호로, 제1심 공동피고 CCC는 같은 등기소 0000. 0. 00 접수 제0000호로, 제1심 공동피고 DDD는 같은 등기소 0000. 00. 00. 접수 제00000호로 각 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

원고는 채무자 BBB를 대위하여 피고와 제1심 공동피고 CCC, DDD를 각 상대로 그들이 BBB의 이 사건 지분에 관하여 마친 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 제1심법원은 각 근저당권설정등기의 피담보채권이 시효로 소멸하였다고 보아 원고의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 제1심 공동피고 CCC, DDD는 항소하지 않아 그들에 대한 제1심판결이 분리·확정되었다. 따라서 원고의 피고에 대한 청구만이 이 법원의 심판범위에 속한다.

• 가. 원고는 이 사건 소 제기 무렵을 기준으로 BBB에 대하여 양도소득세, 종합부동산세, 증권거래세 등으로 000,000,000원의 조세채권을 가지고 있다.
• 나. 피고는 BBB의 이 사건 지분에 관하여 0000. 0. 00.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 000지방법원 00등기소 0000. 0. 00. 접수 제00000호로 채권최고액 000,000,000원, 채무자 BBB로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다(이하 이 사건 근저당권설정등기로 피고가 취득한 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 피고의 본안전항변 BBB가 소유한 부동산의 재산적 가치는 공시지가가 아닌 시가로 평가하여야 하고, 그 위에 설정된 담보물권의 피담보채권이나 가압류 등의 피보전권리가 시효로 소멸한 사정도 고려하여야 하며, BBB가 아닌 제3자를 위하여 물상담보로 제공된 부분은 부동산의 재산적 가치에 고려되지 않아야 하는데, 그렇다면 BBB는 무자력이라고 할 수 없으므로 원고에게 BBB를 대위하여 조세채권을 보전할 필요성이 없다. 따라서 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다.
• 나. 관련 법리 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 권리의 행사 여부는 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결 참조).
• 다. 구체적 판단 앞서 든 증거들, 갑 제3 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, BBB의 적극재산으로는 이 사건 지분 외에도 00시 00면 000리 000-0, 같은 리 000-0, 같은 리 000 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 합계 0,000,000원 미만의 소액의 예금이 있고, 소극재산으로는 원고에 대한 국세 체납액 000,000,000원 외에 이 사건 지분 및 이 사건 토지에 대하여 BBB를 채무자로 한 각 근저당권설정등기의 채권최고액 합계가 000,000,000원이 있다. 위 채권최고액 중 000,000,000원은 원고 스스로도 시효로 소멸하였다고 주장하고 있는 부분이나, 이를 감안하더라도 이 사건 지분에 관하여 0000년 EEE이 신청한 000,000,000원의 가압류가 현재까지 말소되지 않은점, 이 사건 토지에 대하여 0000년경 근저당권자 및 지상권자를 주식회사 0000000로 하여 채권최고액 000,000,000원의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 마쳐져 있고, 0000년경에는 피고가 피보전권리를 소유권이전등기청구권으로 하여 부동산처분금지가처분 결정을 받아 현재까지 말소되지 않고 있는 점, 0000년경 이 사건 지분 및 이 사건 토지에 대하여 채권최고액 000,000,000원, 채무자 주식회사 00000(변경 전 상호: 000000 주식회사), 근저당권자 000으로 한 근저당권설정등기가 마쳐진 점, 채무자가 BBB인지 여부와 상관없이 이 사건 지분에 관하여 설정된 담보물권의 피담보채무는 그 담보채권자에게 제공된 것으로서 원고를 포함한 일반채권자의 공동담보로 제공된 책임재산에 속하지 않는바 이 사건 지분의 재산적 가치를 평가함에 있어 주식회사 00000의 채무에 위와 같이 물상담보로 제공된 부분은 당연히 제외되어야 하는 점, 이 사건 지분 및 이 사건 토지의 지목은 임야 내지는 전이고 그와 관련한 채무액은 그 개별공시지가를 현저하게 초과하고 있어 실제 시가보다 채무액이 더 많을 것으로 보이는 점, 피고 역시 장기간 BBB로부터 채무를 변제받지 못하였다고 주장하고 있고, 원고의 BBB에 대한 조세채권 역시 장기간 납부되지 않은 점 등에 비추어 보면, BBB는 이 사건 변론종결 당시 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태로 봄이 타당하다.
• 라. 소결 따라서 원고에게 BBB에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 그를 대위하여 이 사건 소를 제기할 필요성이 인정되므로, 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.

• 가. 청구원인에 관한 판단

1. 원고의 주장 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재했다고 볼 증거가 부족하고, 설령 피담보채권이 존재했다고 하더라도 이미 10년의 소멸시효가 완성되었으므로, 피고는 BBB를 대위하는 원고에게 이 사건 지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 줄 의무가 있다.

2. 구체적 판단 먼저, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하는지에 관하여 보건대, 갑 제2호증, 을 제1, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기의 등기원인으로 2002. 1. 00.자 근저당권설정계약이 등기되어 있기는 하나, 피고가 2004. 09. 00. 000,000,000원을 현금으로 출금하면서, 적요란에 ‘BBB’라고 표시한 점, BBB는 2004. 9. 00. 피고 및 FFF에게 2004. 9. 00.자 투자금 000,000,000원에 대하여 2006. 9. 00.에 이익금 000,000,000원을 더하여 000,000,000원을 변제하겠다고 약정하였는데, 그 일시, 약정금의 액수가 이 사건 근저당권설정등기의 접수일자, 채권최고액과 거의 일치하는 점 등에 비추어, 이 사건 근저당권설정등기 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권 자체는 일응 존재하였던 것으로 봄이 타당하다(피고는 2002. 00. 00.에도 BBB에게 돈을 대여하였고, 이를 포함하여 채권최고액을 정하여 이 사건 근저당권설정등기를 설정하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거는 없다). 나아가 이 사건 근저당권의 피담보채권이 시효로 소멸하였는지 보건대, BBB가 2004. 9. 00. 피고, FFF에게 투자금 000,000,000원에 이익금 000,000,000원을 더하여 000,000,000원을 2006. 9. 00.까지 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 민법상 소멸시효가 적용된다고 하더라도, 위 변제기로부터 10년이 경과한 시점에 위 약정금 채권은 시효로 소멸하였다고 할 것이다.

3. 소결 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고가 BBB에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 그를 대위하여 청구하는 이 사건에서 피고는 원고에게 이 사건 지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 줄 의무가 있다.

• 나. 항변에 관한 판단

1. 시효중단 항변

• 가) 피고의 항변 BBB는 수시로 피고에게 변제를 약속하거나 이자를 지급함으로써 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승인하였으므로, 그 소멸시효가 중단되었다
• 나) 구체적 판단 피고는 BBB가 2012. 0. 0. 00:00경 피고에게‘2013년 말경 또는 늦어도 2014년 상반기에는 000,000,000원을 상환하겠다’고 약속하는 등 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 2004. 9. 00.부터 10년이 경과하기 전 BBB가 그 피담보채무를 승인하였다고 주장하나, 을 제1, 6호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

2. 시효이익의 포기 항변

• 가) 피고의 항변 BBB는 피고에 대하여 이 사건 근저당권의 피담보채무에 관한 시효이익을 포기하였으므로, BBB를 대위하는 원고 역시 시효이익을 원용할 수 없다.
• 나) 관련 법리 소멸시효가 완성된 경우에, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없으므로, 채무자가 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는 경우에는 채권자는 채권자대위에 의하여 시효이익을 원용할 수 없다(대법원 2014. 5. 16.선고 2012다20604 판결 참조). 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 참조).
• 다) 구체적 판단 을 제1, 2, 5호증의 각 기재에 의하면 BBB가 0000년 이후로 피고에게 금전을 여러 차례 지급한 사실, 피고가 0000. 00. 00. FFF에게 BBB에 대한 자신의 모든 채권의 회수를 위임한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, BBB는 0000년경부터 피고로부터 자신이 재직 중인 주식회사 00000의 사업 운영자금 명목으로 여러 차례에 걸쳐 금전을 차용하여 온 점, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 그중 일부로서 BBB가 2004. 9. 00. 피고로부터 차용한 금전인 점, 피고 또는 피고의 동생 FFF는 주식회사 00000의 임원으로 재직하며 그 운영에 관여한 것으로 보이는 점, 그 외에도 BBB는 피고와 다른 명목의 금전적 거래관계가 있었던 점이 인정된다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, BBB가 0000년 이후로 피고에게 지급한 금전이 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제라고 단정하기 어렵다. 나아가 피고가 제출한 증거들만으로는 BBB가 이 사건 근저당권의 피담보채무의 소멸시효가 완성되었음을 알면서 그 일부를 변제하거나 그 변제를 BBB에게 약속함으로써 그에 관한 시효이익을 포기하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변도 이유 없다.
• 다. 소결 결국 피고는 BBB를 대위하는 원고에게 이 사건 지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.