쟁점가등기는 담보가등기라고 봄이 타당하므로, 이에 기한 소유권이전등기는 원인무효라 할 수 없음

사 건 2019나59941 가등기말소 원고, 피항소인 대한민국 피고, 항소인 최○○ 제1심 판 결 서울남부지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가단240091 판결 변 론 종 결 2020.11.20. 판 결 선 고 2020.12.18.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 [청구취지] 피고는 이AA에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. [항소취지] 주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유의 ‘1. 인정사실’부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

• 가. 원고 주장의 요지 이 사건 가등기는 망 이BB과 피고 사이의 1999. 4. 2.자 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기로서 그 예약완결권이 10년의 제척기간 도과로 소멸하였으므로 원인무효의 등기이다. 설령 이 사건 가등기가 망 이BB의 피고에 대한 대여금채무를 담보하기 위한 담보가등기라고 하더라도 그 대여금채권이 10년의 소멸시효기간 도과로 소멸하였으므로 원인무효의 등기이다. 따라서 위와 같이 원인무효인 이 사건 가등기에 기하여 경료된 이 사건 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기이므로, 원고는 이AA에 대한 채권자로서 이AA을 대위하여 위 각 등기의 말소등기청구에 갈음하여 현재의 등기명의인인 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.
• 나. 판단

1. 이 사건 가등가 매매예약가등기인지 또는 담보가등기인지 여부

• 가) 가등기가 매매예약가등기인지 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기 시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다 1).
• 나) 이러한 법리에 비추어 앞서 본 기초사실과을 제1 내지 5호증의 각 기재, 당심 증인 이BB의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 피고는 피고는 1999. 4. 2. 이BB에게 2,800만 원을 변제기 2000. 4. 2.로 정하여 대여하고, 2000. 1. 17. 위 대여금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 이 사건 가등기를 경료 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 가등기는 담보가등기라고 봄이 타당하다.

① 이 사건 가등기의 등기원인은 이BB과 피고 사이의 1999. 4. 2.자 매매예약으로 등기되어 있고, 위 매매예약계약서에는 매매대금을 2,800만 원으로, 매매완결일자를 2000. 4. 2.로 기재되어 있는바, 아래에서 보는 바와 같이 위 매매예약 당사자들 모두 이 사건 가등기가 이BB의 피고에 대한 대여금채무를 담보하기 위한 목적에서 경료된 것이라는 취지로 서로 일치된 진술을 하였다.

② 피고는 이 사건 가등기 경료 경위에 관하여 ‘피고가 1999. 4. 2. 이BB에게 2,800만 원을 변제기 2000. 4. 2.로 정하여 대여하고, 2000. 1. 17. 위 대여금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 이 사건 가등기를 경료 받았다.’는 취지로 진술하였다.

③ 이BB이 2012. 1. 8.경 사망하였고, 그의 아들인 이AA이 망인의 상속인으로서 2012. 4. 4. 상속한정승인신고를 하였는데, 그 신고 당시 망인의 상속채무의 하나로 피고에 대한 채무(채권자: 피고, 채무액: 2,800만 원, 채무의 종류: 소유권이전등기청구권가등기)가 기재된 상속재산목록을 제출하였다.

④ 이AA은 이 법정에서 “망인이 생전에 자신에게 ‘피고로부터 2,800만 원을 차용한 빚이 있으니 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주라’는 취지로 수차례 당부하였고, 그런 이유로 상속한정승인신고 당시 피고에 대한 대여금채무를 망인의 상속채무로 신고하였으며, 망인의 당부대로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.”는 취지로 증언하였다.

⑤ 그와 달리 이 사건 가등기가 매매예약에 기한 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기라고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없다.

2. 이 사건 가등기 및 그에 기한 이 사건 소유권이전등기가 원인무효인지 여부

• 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기가 피고의 이BB에 대한 2,800만 원의 대여금채권을 담보하기 위한 담보가등기이고, 이 사건 소가 위 대여금채권의 변제기인 2000. 4. 2.로부터 10년이 경과한 후에 제기되었음은 기록상 명백하다.
• 나) 그러나 앞서 든 사정들에다가 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이BB과 그 상속인인 이AA이 위 변제기 이후부터 2018. 4. 4. 이 사건 소유권이전등기 경료 시까지도 계속하여 위 대여금채무를 승인함으로써 위 대여금채권의 소멸시효는 중단되었고, 설령 위 대여금채권의 소멸시효가 2010. 4. 2.경 완성되었다고 하더라도, 이AA이 2018. 4. 4. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 그 소멸시효 완성의 이익을 포기하였다고 봄이 타당하다.

① 이BB은 2005. 5.경부터 2011. 11.경까지 여러 차례 뇌경색증으로 입원․통원 치료를 반복하여 받아 왔는데, 수차례 자신의 병문안을 온 피고로부터 대여금채무의 변제를 요구받게 되자, 그때마다 피고에게 ‘현재 몸을 가누기가 힘드니 몸이 좋아지면 빌린 돈을 갚든지 아니면 피고에게 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전해 주겠다.’는 의사를 표시하였던 것으로 보인다.

② 이BB은 2012. 1. 8.경 사망하였고, 망인은 생전에 아들인 이AA에게도 ‘피고로부터 2,800만 원을 차용한 빚이 있으니 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주라.’는 취지로 수차례 당부하였던 것으로 보인다.

③ 이AA은 망인의 피고에 대한 대여금채무를 잘 알고 있었고, 2012. 4. 4. 상속한정승인 신고 당시 위 대여금채무를 망인의 상속채무로 신고하였으며, 2018. 4. 4. 망인의 당부대로 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기에 기하여 이 사건소유권이전등기를 마쳐주었다.

• 다) 이에 대하여 원고는, 이AA의 위와 같은 소멸시효이익 포기행위는 시효가 완성된 후에 이루어진 사해행위로서 이 사건 가등기의 피담보채무에 대한 채무승인이 될 수 없다고 주장하나, 위 포기행위를 사해행위로 본다고 하더라도 채권자취소권은 재판상 청구로 행사하여야 하고, 채권자취소소송은 법률행위의 취소를 구하는 형성소송이어서 그 취소판결이 확정되어야 비로소 법률행위에 대한 취소의 효과가 발생하는 것인바, 원고가 위 시효이익 포기행위를 대상으로 채권자취소소송을 제기하여 취소의 확정 판결을 받았다는 점에 관하여 아무런 주장이나 입증이 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
• 라) 결국 이 사건 가등기는 그 피담보채권이 여전히 존재하고 있었으므로 유효한 등기라고 할 것이고, 그에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기 역시 유효한 등기라고 할 것이다. 따라서 이 사건 가등기가 원인무효의 등기임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 1) 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 등 참조