말소등기가 등기공무원의 직권에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 직권에 의하여 행하여져야 하는 것임

사 건 2018가단17192 가등기말소회복등기 원 고 김○○ 피 고 장○○ 외 6명 변 론 종 결

2019. 6. 12. 판 결 선 고

2019. 7. 10.

1. 이 사건 소 중 피고 장○○, ○○공단, 대한민국, ○○은행 주식회사에 대한 부분을 각 각하한다.

2. 원고의 피고 박○○, 주식회사 ○○주택건설, 백○○에 대한 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 원고에게, 피고 장○○은 별지1 목록 기재 부동산에 대하여 2008. 8. 21. 매매예약에기한 ○○지방법원 등기국 2008. 8. 22. 접수 제00000호로 마친 가등기에 대한 말소회복등기절차를 이행하고, 나머지 피고들은 위 부동산에 대하여 원고 명의의 2008. 8. 21. 매매예약에 기한 ○○지방법원 등기국 2008. 8. 22. 접수 제00000호로 마친 가등기말소회복등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

별지1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 별지2 표 기재와 같이 등기가 마쳐진 사실은 갑1의 1, 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고는 피고 장○○을 상대로 ○○지방법원 0000가단00000호로 가등기에 기한 본등기 청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받아 소유권을 취득하였음에도 원고 명의의 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 불법 말소되었으므로 피고 장○○은 원고에게 말소된 이 사건 가등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, 나머지 피고들은 위 가등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하여 이 사건 가등기의 말소회복등기에 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.

• 가. 피고 장○○에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이므로 등기의무자에 대하여 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있으나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 말소된 종전 등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 없다 할 것이다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 참조). 위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 가등기는 ○○지방법원 0000타경00000호 경매절차에서 경매법원이 집행행위의 일환으로 말소등기촉탁을 하여 그에 따라 말소된 것이므로 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의할 것이고 피고 장○○에 대하여는 그 회복등기를 소구할 이익이 없는바, 결국 원고의 피고 장○○에 대한 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
• 나. 피고 ○○보험공단, 대한민국, ○○은행 주식회사에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 위 피고들은 말소회복등기에 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니라고 본안전 항변을 한다. 위 피고들이 등기상 이해관계 있는 제3자인지 살피건대, 부동산등기법 제59조 의 ‘말소회복등기에 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자란 ’말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자‘를 의미하고, 여기에서 말하는 ’손해를 입을 우려‘가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득 등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판단하여야 할 것인데(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673호 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면 이 사건부동산에 관한 위 피고들 명의의 압류 등기 내지 근저당권설정등기는 이미 말소되었음을 알 수 있으므로 피고들은 원고 명의의 말소회복등기가 이루어진다 하더라도 그로 인하여 손해를 입을 우려가 없어 부동산등기법 제59조 에서 규정하고 있는 이해관계 있는 제3자에 포함되지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니어서 승낙청구의 상대방으로서의 당사자 적격이 없으므로 위 피고들을 상대로 한 원고의 소는 부적법하다.
• 다. 피고 박○○, 주식회사 ○○주택건설, 백○○에 대한 청구에 관한 판단 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고, 이는 강제경매 개시 후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 그 경락으로 선순위 저당권이 소멸되는 경우는 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유가 없으므로 모두 말소대상이 된다(대법원 1985. 2. 11.자 84마606 결정, 대법원 1980. 12. 30.자 80마491 결정 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 이 사건 부동산에 관하여 2008. 7. 28. ○○협동조합이 근저당권자로 된 근저당권설정등기가, 이어서 2008. 8. 21. 원고 명의의 이 사건 가등기가 각 마쳐진 사실, 그런데 위 근저당권설정등기는 2014. 9. 3. 집행법원의 촉탁으로 말소된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 근저당권이 이 사건 강제경매로 인한 매각으로 소멸하므로 위 근저당권보다 후순위인 이 사건 가등기된 권리도 소멸하여, 결국 가등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호 소정의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다. 따라서 등기관이 집행법원의 촉탁으로 이 사건 가등기를 말소한 행위는 적법하므로 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면 이 사건 소 중 피고 장○○, 피고 ○○공단, 대한민국, ○○은행주식회사에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 피고 박○○, 주식회사 ○○주택건설, 백○○에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.