근저당권말소 등

사 건 2013가단69624 근저당권말소 등 원고, 항소인 000 피고, 피항소인 oo세무서장 제1심 판 결 변 론 종 결

2014. 03. 11. 판 결 선 고

2014. 04. 01.

1. 원고에게,

• 가. 피고 BBB은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울남부지방법원 등기과 1992.

3. 5. 접수 제15368호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

• 나. 피고 대한민국은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. AAA은 피고 BBB에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한 다)에 관하여 채권최고액 2000만원, 채무자 AAA, 근저당권자 피고 BBB으로 하여 서울남부지방법원 등기과 1992. 3. 5. 접수 제15368호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사 건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.
• 나. 원고는 2004. 11. 17. AAA으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 피 고 대한민국은 피고 BBB이 2억 원이 넘는 국세를 체납하자 2013. 10. 14. 이 사건 근저당권설정등기에 부기하여 피고 대한민국 명의로 근저당권부채권압류등기(이하 ‘이 사건 압류등기’라 한다)를 마쳤다. [인정 근거] 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 주위적으로 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 존재하지 않아 무효이고, 예비적으 로 그 피담보채무가 존재한다고 하더라도 소멸시효가 완성되었으므로 원고에게, 피고 BBB은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가, 피고 대한민국 은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있
• 다. 나. 피고 대한민국의 주장

(1) 본안 전 항변 피고 대한민국은, 피고 BBB에 대한 체납처분으로서 이 사건 부동산 위에 행한 위 압류처분은 행정행위에 해당하므로 공정력을 가지는 것인데, 위 처분은 취소된 바 가 없을 뿐만 아니라 그 처분에 중대․명백한 하자가 없어 당연무효사유도 존재하지 않으므로, 원고가 그 처분청을 상대로 압류해제신청을 하고 그 신청이 거부될 경우 압 류해제거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 것은 별론으로 하고 민사소송절 차를 통하여 이 사건 분쟁을 해결하는 것은 불가능한 것이어서, 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.

(2) 본안에 대한 주장 어느 부동산에 관하여 등기가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차 에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로, 이 사건 근저당권설정등기 역시 적법 하게 마쳐진 것으로 추정된다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

• 다. 판단

(1) 본안 전 항변에 대한 판단 살피건대, 원고는 피고 대한민국을 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 것일 뿐이고 행정행위로서 행하여진 위 압류처분의 취소를 구하는 것은 아니어서, 원고의 피고 대한민국에 대한 이 사건 청구가 받아들여 지더라도 위 압류처분이 가지는 공정력과 배치되는 문제가 발생하지 않는다고 할 것이 므로, 피고 대한민국의 위 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 본안에 대한 판단(주위적 청구원인에 대한 판단) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래 의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저 당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하 고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다고 할 것이다(대법원 2009. 12.

24. 선고 2009다72070 판결 참조). 한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저 당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적 은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저 당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003 다70041 판결 등 참조).

• 5 - 그렇다면 원고가 주위적으로 이 사건 근저당권설정등기 당시 피담보채권을 성립시 키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에 있어서, 이 사건 근저당권설정등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 것에 대한 입증책임은 이를 주장하는 피고들에게 있다고 할 것인데, 이를 입증할 아무런 증거가 없으므로 결국 이 사건 근 저당권은 무효라 할 것이다. 따라서 원고에게 피고 BBB은 이 사건 근저당권설정등 기의 말소등기절차를 이행할 의무가, 무효인 이 사건 근저당권에 터 잡은 이 사건 압 류등기의 명의자인 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당 권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 각 있다 할 것이다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하 여 주문과 같이 판결한다.