채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않는 경우의 채권자대위소송은 부적법함

사 건 2012나51283 소유권말소등기 원고, 항소인 이AAAAA 피고, 피항소인 최OO 외4명 제1심 판 결 서울남부지방법원 2012. 10. 5. 선고 2012가단206242 판결 변 론 종 결

2013. 5. 16. 판 결 선 고

2013. 7. 18.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 피고 이BBB， 유CCCC에 대한 예비적 청구의 소를 각하한다.

3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 강원 인제군 인제읍 OOO리 전 6，865㎡에 관하여， 피고 유CCCC 는 피고 최OO에게 춘천지방법원 언제등기소 2009. 10. 14. 접수 제10479호로 경료한， 피고 이BBB은 피고 최OO에게 같은 등기소 2009. 10. 14. 접수 제10480호로 경료한 각 공유지분이전등기에 대하여， 주위적으로는 가등기의 본등기에 따른 실효를 원인으로 하여， 예비적으로는 착오에 의한 취소를 원인으로 하여 각 말소등기절차를 이행하 라. 피고 대한민국， 강원도 인제군은 위 각 공유지분이전등기의 말소등기에 대하여 승 낙의 의사를 표시하고， 피고 최OO은 강원 인제군 인제읍 OOO리 전 6，865㎡에 대한 피고 최OO 명의 지분권에 대하여 원고에게 2009. 10. 15. 매매를 원인으로 한 지분권 이전등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 피고 이BBB， 유CCCC에 대하여 예비적 청구를 추가하였다).

• 가. 강원도 인제군 인제읍 OOO리 0000 전 11163㎡(이하 ’이 사건 분할 전 토지’라 한 다)는 피고 이BBB이 6307/11163 지분， 피고 최OO이 4298/11163 지분， 피고 유CCCC 가 558/11163 지분으로 공유하고 있었다.
• 나. 피고 이BBB은 이 사건 분할 전 토지에 관한 자신의 지분 중， ① 2645/11163 지 분에 관하여 조점숙(개명: 조윤정)에게 춘천지방법원 인제등기소 2005. 1. 10. 접수 제382호로 소유권이전청구권가등기(이하 ’이 사건 제1가등기’라 한다)를，② 1653/11163 지분에 관하여 추OO에게 같은 등기소 2005. 1. 10. 접수 제383호로 소유권이전청구 권가등기(이하 '이 사건 제2가등기’라 한다)를，③ 991/11163 지분에 관하여 김OO에게 같은 등기소 2005. 5. 9. 접수 제3923호로 소유권이 전청구권가등기를，④ 991/11163 지분에 관하여 김OO에게 같은 등기소 2005. 5. 9. 접수 제3924호로 소유권청구권가 등기를 각 경료하여 주었다.
• 다. 피고 최OO， 이BBB， 유CCCC는 이 사건 분할 전 토지 중 피고 최OO의 지분 4298㎡는 강원 인제군 인제읍 OOO리 00000로， 피고 이BBB， 유CCCC의 지분 6865㎡(6307㎡+558㎡)는 같은 리 0000로 특정하여 공유물 분할하기로 약정하였다. 이에 따라 이 사건 분할 전 토지는 위 가등기들이 그대로 이기된 채 2009. 6. 11. 같은 리 402 전 6，865㎡(이하 ’이 사건 토지’라 한다)와 같은 리 0000 전 4，298㎡(이하 ’이 사건 별 건 토지’라 한다)로 분필되었다.
• 라. 그 후 2009. 10. 6. 공유물분할을 원인으로 하여，① 이 사건 토지는 그 중 피고 최OO의 349/11163 지분에 관하여 춘천지방법원 인제등기소 2009. 10. 14. 접수 제10479호로 피고 유CCCC에게， 피고 최OO의 3949/11163 지분에 관하여 같은 등기소 2009. 10. 14. 접수 제10480호로 피고 이BBB에게 각 소유권이전등기가 경료되어 피고 이BBB， 유CCCC 2인의 공유가 되었고，② 이 사건 별건 토지는 그 중 피고 이BBB， 유OO의 지분 전부인 6865/11163 지분에 관하여 같은 등기소 2009. 10. 14. 접수 제10481호로 피고 최OO에게 소유권이전등기가 경료되어 피고 최OO의 단독소유가 되었다.
• 마. 피고 최OO은 2009. 10. 15. 원고에게 이 사건 별건 토지를 매매대금 0000원에 매도하고， 2009. 10. 23. 원고에게 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
• 바. 그런데， 그 후 이 사건 제1， 2가등기에 기한 본등기 실행으로 인하여 이 사건 토 지 및 별건 토지 중， 각 2645/11163 지분에 관하여 춘천지방법원 인제등기소 2010. 2. 8. 접수 제939호로 조윤정에게 소유권이전등기가， 각 1653/11163 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 2. 8. 접수 제940호로 추OO에게 소유권이전등기가 각 경료되었다.
• 사. 춘천지방법원 인제등기소는 직권으로 위 가등기에 의한 본등기를 원인으로 이 사건 별건 토지에 관하여 피고 최OO이 공유물분할을 원인으로 피고 이BBB， 유CCCC 로부터 이전받았던 6865/11163 지분을 2567/11163 지분(이 사건 제1， 2가등기의 지분 제외)으로 경정등기 하였고， 이에 따라 원고는 이 사건 별건 토지 중 6865/11163 지분 (피고 최OO 지분 4298+ 2567)만을 소유하게 되었다.
• 아. 피고 대한민국은 2010. 2. 22. 이 사건 토지 중 피고 이BBB의 6307/11163 지분 과 3949/11163 지분을 각 압류하였고， 피고 강원도 인제군은 2010. 6. 25. 이 사건 토 지 중 피고 이BBB의 3949/11163 지분을 압류하였다. [인정근거] 원고와 피고 최OO， 유CCCC 사이에서는 당사자들 사이에 다툼이 없고，원고와 나머지 피고틀 사이에서는 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변 론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있다.

2. 원고의 주위적 및 예비적 청구의 요지

• 가. 주위적으로， 이 사건 제1， 2가등기의 본등기 실행으로 피고 최OO， 이BBB， 유OO 사이의 이 사건 분할 전 토지에 관한 공유물분할등기가 원인무효가 되어 이 사건 별건 토지에서 피고 최OO의 지분이 감소한 만큼 이 사건 토지에서 위 피고의 지분이 되살아났으므로，피고 이BBB，유CCCC는 피고 최OO에게 공유물분할을 원인으로 이 사 건 토지에 관하여 2009. 10. 14. 경료한 각 공유지분이전등기에 관하여 이 사건 제1， 2 가등기의 본등기에 따른 실효를 원인으로 한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
• 나. 예비적으로， 피고 최OO은 이 사건 분할 전 토지 중 자신의 공유지분만을 분할 하여 매도하려 하였으나， 토지의 공유지분은 개별 토지의 매도보다 션호도가 낮은데다， 피고 이BBB의 공유지분에 여러 건의 가등기와 가압류가 설정되어 매도가 용이하지 않음을 알게 되어， 이 사건 분할 전 토지를 자신의 공유지분인 4，298㎡로 분할하는 공유 물분할약정을 하면 피고 이BBB의 가등기 등이 당연히 소멸되는 것으로 착오하여 2009. 6. 11. 피고 이BBB， 유CCCC와 공유물분할계약을 하게 되었고， 피고 이BBB，유OOO도 이러한 사정을 당시 피고 최OO으로부터 여러 차례 들어 알고 있었다. 이는 계약의 주요부분의 착오에 해당하고， 원고는 피고 최OO으로부터 이 사건 토지의 권리관계에 관하여 피고 최OO을 신뢰하여 매수한 자로서， 피고 최OO을 대위하여 2013. 4. 17.자 준비서면으로 피고들에게 위 공유물분할계약 취소의 의사표시를 통지하였으므로， 피고 이BBB，유CCCC는 피고 최OO에게 위 공유물분할계약을 원인으로 이 사건 토지에 관하여 2009. 10. 14. 경료한 각 공유지분이전등기에 관하여 위와 같은 착오 취소를 원인으로 한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
• 다. 피고 대한민국， 강원도 인제군은 이 사건 제1， 2가등기 이후에 이 사건 토지에 대하여 압류등기를 하였으므로， 위와 같이 원인무효인 위 공유지분이전등기의 말소에 대하여 승낙할 의무가 있다.
• 라. 원고는 피고 최OO에게 이 사건 별건 토지에 관한 2009. 10. 15.자 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권이 있으므로 피고 최OO은 이 사건 토지 중 남아 있는 위 피고의 지분권을 원고에게 이전하여 줄 의무가 있다.
• 마. 원고는 이 사건 토지에 숨어 있는 피고 최OO의 지분에 대한 이전등기청구권을 피보전권리로 하여 피고 최OO을 대위하여 나머지 피고들에 대하여 위와 같은 주위적 및 예비적 청구원인을 이유로 하여 이 사건 토지에 대한 공유물분할등기의 말소등기 등의 이행을 청구한다.

3. 원고의 피보전채권의 존부에 관한 판단

• 가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없으므로(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 참조) 먼저， 원고가 피고 최OO에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권이 존재하는지 여부에 관하여 살펴본다.
• 나. 원고의 피고 최OO에 대한 소유권이전등기청구권의 존부

1. 원고가 2009. 10. 15. 피고 최OO으로부터 이 사건 별건 토지를 매매대금 000원에 매수하여 그 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로(매매계약서에는 매매목적물이 ’이 사건 별건 토지’만으로 명시되어 있다)，설령 피고 최OO이 이 사건 토지에 관한 지분권이 되살아나 남아 있다고 하더라도 별건 토지에 관한 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 토지 지분권의 소유권이전등기를 구하는 원고의 청구는 그 주장 자체로 이유 없다.

2. 또한， 등기절차상 분필의 등기는 분할된 부분마다 새로운 등기부를 개설하고 분 할 전의 등기부상에 존재하는 효력 있는 권리관계를 모두 전사하므로， 공유토지 중 일 부 공유자 지분 만에 대하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료 된 후 단독소유 로 분할하는 공유물 분할이 된 경우에도， 가등기는 분필된 토지에 그대로 전사되어 가 등기권리자는 공유토지 전부에 대하여 가등기에 기한 본등기를 할 수 있고， 이 경우 다른 공유자 단독 소유로 된 토지의 가등기 후 본등기 전에 이루어진 공유물분할을 원 인으로 하는 지분이전등기는 본등기 된 지분의 범위 내에서 본등기와 양립할 수 없으 므로 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제175조 내지 제177조， 제55조 제2호에 의하여 직권으로 말소되게 되는바(대법원 1989. 8. 8. 선고 88 다카24868 판결， 등기선례 제7-374호 참조)， 이 사건 별건 토지에 관한 피고 최OO과 원고의 지분에 관한 소유권경정등기는 위 법리에 따른 것으로 정당하고， 이 사건 제1， 2 가등기에 기한 본등기가 이루어졌다고 하여 공유물분할등기가 실효되어 무효가 되는 것은 아니므로， 이 사건 토지에서 피고 최OO의 지분이 원상회복됨을 전제로 하는 원 고의 주위적 청구는 어느 모로 보더라도 이유 없다.

3. 한편， 의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 의사표시 를 취소할 수 있고， 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기 를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 착오가 되어 취소할 수 있다고 할 것인바， 원고 주장과 같이 피고 최OO이 이 사건 분할 전 토지를 자신의 공유 지분 비율로 분할하면 피고 이BBB의 가등기 등이 당연히 소멸되는 것으로 법률효과를 착오하였다고 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하고， 갑 제6， 7호증의 각 기재만으로는 위 공유물분할 약정 당시 그와 같은 동기를 의사표시의 내용으로 삼았음을 인정하기에 부족하며， 달리 증거가 없으므로 원고의 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(오히려 갑 제5호증의 기재에 의하면 피고 최OO은 2009. 10. 15. 원고에게 이 사건 별건 토지를 매도하면서 ’현재 부동산에 있는 가등기， 가압류는 매도인이 책임지고 2009. 10월말까지 말소하여 준다’고 약정하였으므로， 공유물분할로 인하여 가등기 등이 당연히 소멸되지 않음을 알고 있었던 것으로 보인다).

• 다. 소결 원고의 피고 최OO에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는 이상， 원고의 피고 이BBB， 유CCCC에 대한 주위적 및 예비적 청구와 피고 대한민국， 강원도 인제군에 대한 청구는 모두 당사자적격이 없어 부적법하고， 피고 최OO에 대한 청구는 이유 없 다.

그렇다면， 원고의 피고 이BBB， 유CCCC에 대한 주위적 청구와 피고 대한민국， 강원도 인제군에 대한 청구는 모두 각하하고， 피고 최OO에 대한 청구는 기각할 것인바， 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각하고， 당심에서 추가된 피고 이BBB， 유CCCC에 대한 예비적 청구는 각하하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.