채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않는 경우의 채권자대위소송은 부적법함

사 건 2012가단206242 소유권말소등기 원 고 이AA 피 고 최IIIII 외4명 변 론 종 결

2012. 9. 14. 판 결 선 고

2012. 10. 5.

1. 원고의 피고 이BB， 유CC， 대한민국， 강원도 인제군에 대한 소를 모두 각하한다.

2. 원고의 피고 최IIIII에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지

1. 피고 이BB， 유CC는 피고 최IIIII에게 강원도 인제군 인제읍 OO리 000 전 6865 ㎡에 관하여 춘천지방법원 언제등기소 2009. 10. 14. 접수 제10479호，제10480호로 각 경료한 공유지분이전등기에 대해서 2005. 1. 10. 접수 제382호，제383호로 경료 한 가등기의 본등기에 따른 실효를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하고，

2. 피고 대한민국， 강원도 언제군은 위 제1항의 공유지분이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사를 표시 하고，

3. 피고 최HHHH은 강원도 인제군 인제읍 하추리 402 전 6865㎡에 관한 위 피고 명의 지분권에 대하여 원고에게 2009. 10. 15. 매매를 원인으로 한 지분권이전등기절차를 이행하라.

• 가. 강원도 인제군 인제읍 OO리 402 전 11163㎡(이하 ’이 사건 분할 전 토지’라고 한다)는 피고 이BB이 6307/11163 지분， 피고 최IIIII이 4298/11163 지분， 피고 유JJJJ가 558/11163 지분으로 공유하고 있었다.
• 나. 피고 이BB은 이 사건 분할 전 토지에 관한 자신의 지분 중， ① 2645/11163 지분에 관하여 조KK 앞으로 춘천지방법원 인제등기소 2005. 1. 10. 접수 제382호로 소유권이전청구권가등기(이하 ’이 사건 제1 가등기’라고 한다)를，② 1653/11163 지분에 관하여 추LL 앞으로 같은 등기소 2005. 1. 10. 접수 제383호로 소유권이전청구권가 등기(이하 ’이 사건 제2 가등기’라고 한다)를，③ 991/11163 지분에 관하여 김MM 앞으로 같은 등기소 2005. 5. 9. 접수 제3923호로 소유권이전청구권가등기를，④ 991/11163 지분에 관하여 김강자 앞으로 같은 등기소 2005. 5. 9. 접수 제3924호로 소 유권청구권가등기를 각 경료하여 주었다.
• 다. 피고 이BB， 최IIIII， 유CC는 위 가등기들을 정리하지 아니한 채 이 사건 분할 전 토지 중 피고 최IIIII의 지분 4298㎡는 강원도 인제군 인제읍 OO리 000로，피고 이BB，유CC의 지분 6865㎡(= 6307㎡ + 558㎡)는 같은 하추리 402로 특정하여 공유 물 분할을 하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 분할 전 토지는 위 가등기들이 그대로 이기된 채 2009. 6. 11. 같은 하추리 402 전 6865㎡(이하 ’이 사건 토지’라고 한다)와 같은 OO리 000 전 4298㎡(이하 ’이 사건 피고 최IIIII 토지’라고 한다)로 분할되었다.
• 라. 그 후 2009. 10. 6. 공유물분할을 원인으로 하여，① 이 사건 토지는 그 중 피고 최IIIII의 349/11163 지분에 관하여 춘천지방법원 인제등기소 2009. 10. 14. 접수 제10479호로 피고 유CC 앞으로， 피고 최IIIII의 3949/11163 지분에 관하여 같은 등기 소 2009. 10. 14. 접수 제10480호로 피고 이BB 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되 어 피고 이BB， 유CC 2인의 공유가 되었고，② 이 사건 피고 최IIIII 토지는 그 중 피고 이NN， 유CC의 지분 전부인 6865/11163 지분에 관하여 같은 등기소 2009. 10. 14. 접수 제10481호로 피고 최IIIII 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 위 피고의 단독 소유가 되었다.
• 마. 원고는 2009. 10. 15. 거래가액 2억 원의 매매계약을 원인으로 하여 2009. 10. 23. 피고 최IIIII으로부터 이 사건 피고 최IIIII 토지에 관한 소유권이전등기를 경료 받았다.
• 바. 이 사건 제1， 2 가등기에 기한 본등기 실행으로 인하여 이 사건 토지 및 이 사건 피고 최IIIII 토지 중， 각 2645/11163 지분에 관하여 춘천지방법원 인제등기소 2010. 2. 8. 접수 제939호로 조윤정 앞으로 소유권이전등기가，각 1653/11163 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 2. 8. 접수 제940호로 추LL 앞으로 소유권이전등기가 각 경료되었다.
• 사. 이로 인하여 위 본등기된 지분과 양립할 수 없어서 이 사건 피고 최IIIII 토지 중 공유물분할을 원인으로 한 2009. 10. 14. 위 피고 앞으로의 6865/11163 지분 전부 이전등기는 2567/11163 지분의 이전등기로 소유권경정등기가 이루어졌고(2567= 6865 - 이 사건 제1 가등기 2645 - 이 사건 제2 가등기 1653)， 이에 따라 원고도 소유권경 정등기로 위 토지 전체가 아니라 6865/11163 지분만을 소유하게 되었다(6865 = 원래 피고 최IIIII 지분 4298 + 2567).
• 아. 피고 대한민국은 2010. 2. 22. 이 사건 토지 중 피고 이BB의 6307/11163 지분 과 3949/11163 지분을 각 압류하였고 피고 강원도 인제군은 2010. 6. 25. 이 사건 토 지 중 피고 이BB의 3949/11163 지분을 압류하였다. [인정근거]① 원고와 피고 최IIIII， 이BB， 유CC 사이는 위 피고들이 민사소송법 제150조 에 의한 자백간주，② 원고와 피고 대한민국， 강원도 인제군 사이에서는 다툼 없는 사실， 갑 제1호증의 1， 2， 갑 제2 내지 5호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

원고는， 아래와 같이 주장하면서 피고 최IIIII에게 이 사건 토지의 위 피고 명의지분 권에 관한 이전등기청구를 구하고， 위 피고를 대위하여 피고 이BB， 유CC에게 이 사건 토지에 관한 2009. 10. 14. 각 공유지분이전등기의 말소등기절차의 이행과 피고 대한민국， 강원도 인제군에게 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 각 구하고 있다.

• 가. 이 사건 제1， 2 가등기의 본등기 실행으로 이 사건 공유물분할이 무효가 되었다 따라서 피고 최IIIII의 지분이 이 사건 피고 최IIIII 토지에서 감소된 만큼 이 사건 토지에서 되살아나 었다.
• 나. 피고 이BB， 유CC는 이 사건 토지에 관한 2009. 10. 14. 각 공유지분이전등기 에 관하여 이 사건 제1， 2 가등기의 본등기에 따른 실효를 원인으로 한 말소등기절차 를 이행할 의무가 있다.
• 다. 피고 대한민국과 피고 강원도 언제군은 이 사건 제1， 2 가등기 이후에 이 사건 토지에 대하여 압류등기를 하였으므로 위 공유지분이전등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
• 라. 피고 최IIIII은 2009. 10. 15. 매매에 따라 이 사건 토지 중 남아 있는 위 피고의 지분권을 원고에게 이전해줄 의무가 있다.
• 마. 원고는 이 사건 토지에 숨어있는 피고 최IIIII의 지분에 대한 이전등기청구권을 피보전권리로 하여 위 피고들 대위하여 나머지 피고들에 대하여 이 사건 토지에 대한 공유물분할등기의 말소청구권을 행사한다.

3. 원고의 피고 이BB 유CC 대한민국 강원도 인제군에 대한 소에 관한 판단

• 가. 피보전권리인 원고의 피고 최IIIII에 대한 청구권의 존부에 대한 판단 살피건대， 등기절차상 분필의 등기는 분할된 부분마다 새로운 등기부를 개설하고 분할 전의 등기부상에 존재하는 효력 있는 권리관계를 모두 전사하므로，종전 공유지 분에 대하여 담보물권 등이 설정되어 있는 경우에도 일반 지분이전등기와 같이 종전의 지분 비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이지 근저당권설정자가 취득한 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결， 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 참조). 이 사건에서 피고 최IIIII 이BB， 유CC는 위 공유물분할 시 위 4건의 가등기를 정리하지 아니하였고，위 공유물분할은 공유토지분할에 관한 특례법 제34조 제1항 에 의하여 이루어진 것도 아니어서， 이 사건 제1，2 가등기는 공유물분할로 분별된 이 사건 토지와 이 사건 피고 최IIIII 토지에 모두 그대로 전사되었다. 그렇다면 이 사건 제1， 2 가등기권리자는 2필지 모두에 대하여 그 가등기에 기한 본등기를 할 수 있고， 이 경우 피고 최IIIII 단독 소유로 된 이 사건 피고 최IIIII 토지 의 가등기 후 본등기 전에 이루어진 공유물분할을 원인으로 하는 지분이전등기는 본 등기된 지분의 범위 내에서 본등기와 양립할 수 없으므로 부동산등기법(2011. 4. 12 법률 제10580호로 개정하기 전의 것) 제175조 내지 제177조 제55조 제2호에 의하여 직권으로 말소하게 되며， 피고 이BB， 유CC 2인의 공유로 된 이 사건 토지에 대하여는 가등기에 기한 본등기 시 등기관이 직권으로 위 피고들과 가등기의 본등기를 실행한 권리자들의 공유로 경정하여야 한다(등기선례 7-374 참조). 따라서 이미 완료된 공유물분할이 위 가등기의 본등기 실행으로 실효되어 이 사건 토지에서 피고 최IIIII의 지분이 원상회복된다고 할 수 없는바， 이와 달리 이 사건 토 지에 피고 최IIIII의 지분이 있다는 점을 전제로 하는 원고의 위 피고에 대한 청구는 이유 없다.
• 나. 소의 적법성 여부에 대한 판단 직권으로 살피건대， 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없는데(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 참조). 원고의 피고 최IIIII에 대한 위 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니함은 앞에서 본 바와 같고，그렇다면 위 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 원고의 피고 이BB， 유CC， 대한민국， 강원도 인제군에 대한 청구는 모두 당사자적격이 없어서 부적법하다.

4. 원고의 피고 최QQ에 대한 청구에 관한 판단 원고가 피고 최IIIII에게 이 사건 토지에 관한 위 피고 명의 지분권의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 없음은 앞에서 본 바와 같으므로， 원고의 위 피고에 대한 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 이BB， 유CC， 대한민국， 강원도 인제군에 대한 소는 모두 부적법하여 각하하고， 피고 최IIIII에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.