근저당 설정 등기의 유효 여부

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 서울남부지방법원 2007타경5813호 부동산강제경매사건에 관하여 위 법원이 2007. 11. 9. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 9,557,896원을 73,503,010원으로, 피고 ○○동부새마을금고에 대한 배당액 247,000,000원을 198,430,000원으로, 피고 대한민국에 대한 배당액 76,113,980원을 60,738,866원으로 각 경정한다.

• 가. 김○경은 2005. 2. 16. 고○선, 이○춘(이하 위 2인을 시공업자들이라고 한다)에게 서울 ○○구 ○동 ○○○-30 지상 건물의 건축공사를 도급하였고, 시공업자들은 위 공사 중 골조공사부분을 ○○공영 주식회사(대표이사 권○호, 이하 ○○공영이라고 한다)에게 대금 510,000,000원으로 정하여 하도급하였다.
• 나. 시공업자들은 2005. 7. 20.부터 2005. 10. 20.까지 ○○공영에게 98,700,000원을 지급하였다.
• 다. ○○공영은 시공업자들이 자금난으로 공사대금을 지급하지 아니하자 김○경에게 공사대금의 지급을 요구하였고, 김○경은 ○○공영에게 공사대금을 직접 지급하기로 하였다. ○○공영은 자신의 공사대금채권의 담보를 위하여 김○경에게 근저당권의 설정을 요구하였고, 김○경은 2006. 4. 14. 서울 ○○구 ○동 ○○○-30 ○○드림캐슬 202호에 대하여 채권자 원고, 채권최고액 90,000,000원인 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.
• 라. 김○경 소유인 서울 ○○구 ○동 ○○○-30 ○○드림캐슬 002호, 003호에 관하여, 서울남부지방법원은 2007타경5813호로 경매절차를 진행하여, 2007. 11. 9. 실제 배당할 금액 654,517,420원을 배당함에 있어, 1순위로 402호 임차인인 곽○덕에게 16,000,000원, 2순위로 002호 근저당권자인 피고 ○○동부새마을금고에게 247,000,000원, 3순위로 003호 근저당권자인 피고 ○○동부새마을금고에게 247,000,000원, 4순위로 압류권자인 피고 대한민국(양천세무서)에 38,825,820원, 이○섭에 43,000,000원을 배당한 다음 5순위로 003호 임차인인 곽○덕에게 15,845,544원, 피고 대한민국에게 37,288,160원, 002호의 근저당권자인 원고에게 9,557,896원을 각 배당하는 내용의 청구취지 기재 배당표를 작성하였다.
• 마. 이에 원고는 배당기일에 피고 ○○동부새마을금고에 대한 배당액 중 48,570,000원에 대하여, 피고 대한민국(○○세무서)에 대한 배당액 중 14,370,000원에 대하여 배당이의를 하고, 2007. 11. 16. 배당액 중 16,000,000원에 관한 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
• 바. 한편, 김○경 소유의 서울 ○○구 ○동 ○○○-30 ○○드림캐슬 001호에 관하여 서울남부지방법원 2007타경2142호로 경매절차가 진행되었는데, 피고들은 같은 채권을 가지고 위 경매절차에서도 배당요구를 하여 배당을 받았다. 피고 보조참가인은 위 001호의 전세권자로서 위 배당에 대하여 배당이의를 함과 아울러, 이 사건 배당절차에서 원고의 배당액이 삭제되어 피고들의 배당액이 증가되면 2007타경2142호 경매절차에서 피고보조참가인의 배당액이 증가되는 법률상 이익이 있다는 이유로 피고들을 위하여 보조참가신청을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 3호증, 갑 7호증의 1, 2, 을 다 1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 보조참가의 적법 여부에 관한 판단 원고는 피고보조참가인이 이 사건의 결과에 대하여 법률상 이익을 갖지 아니한다고 주장하면서 피고보조참가인의 보조참가신청에 대하여 이의를 한다. 앞서 살펴본 바와 같이 피고들이 같은 채권으로 2개의 경매절차에서 배당요구를 하였기 때문에, 피고보조참가인은 이 사건 배당결과에 따라 자신의 배당액이 달라지는 법률상의 이익을 갖는다고 할 것이므로, 원고의 이의는 이유 없다.

3. 원고 명의의 근저당권설정등기의 유효 여부에 관한 판단

• 가. 당사자의 주장 피고보조참가인은 원고 명의의 근저당권설정등기는 소유자 겸 채무자인 김○경에 대하여 채권을 갖지 아니하는 원고를 근저당권자로 설정된 것이어서 무효라고 주장함에 대하여, 원고는 자신이 ○○공영으로부터 채권양도를 받았으므로 자신 명의의 근저당권설정등기가 유효하다고 주장한다.
• 나. 판단 원고가 2006. 4. 14. 근저당권설정등기를 경료할 당시 ○○공영의 공사대금 채권을 양수하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 4호증의 기재는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 5호증, 을다 9호증의 1의 기재에 의하면, 김○경은 근저당권설정등기 이후인 2006. 9. 4.경에도 ○○공영의 채권자인 ○○기업에게 채무를 대위변제한 사실, 원고 역시 이를 유효한 채무변제로 원용하고 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 이는 피담보채권은 원고에게 귀속되지 아니하고 근저당권만을 원고에게 신탁한 것에 해당하여, 원고 명의의 근저당권설정등기는 무효라고 할 것이다. 따라서 원고는 근저당권을 취득할 수 없다고 할 것이고, 원고가 근저당권자임을 전제로 하는 원고의 나머지 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 받아들이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.