기부채납토지의 필요경비 여부

【주 문】

1. 피고가 1995. 12. 16. 원고에 대하여 한 양도소득세 금99,126,110원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 4호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

• 가. 원고는 1968. 10. 11. 분할전의 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 전 860평방미터를 취득하여 보유하다가 위 토지를 "대"로 지목변경하기 위하여 1993. 5. 19. 그 중 178평방미터를 위 같은동 ㅇㅇ번지의 24로 분할하여 같은달 20. ㅇㅇ구에 무상 증여하고 나머지 682평방미터를 같은달 21. 소외 이ㅇ조 외 3인에게 양도하였다(위 ㅇㅇ번지의 24 전 178평방미터는 1993. 5. 19.에, 분할후의 위 같은동 ㅇㅇ번지 전 682평방미터는 같은달 27.에 대지로 각 지목변경되었다. 이하에서는 분할 후의 위 같은동 ㅇㅇ번지 대 682평방미터를 "이 사건 토지"라하고, 위 같은동 ㅇㅇ번지의 24 대 178평방미터를 "위 기부채납토지"라 한다).
• 나. 원고는 1993. 6. 29. 이 사건 토지에 대한 자산양도차익예정신고를 하면서 이 사건 토지의 양도가액과 취득가액을 기준시가에 의하여 산정하고, 필요경비를 위 취득가액에 구 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조제5항제1호에 정한 산식에 따른 이 사건 토지의 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액의 7/100인 금 57,765원과 "설비비와 개량비"로서 위 기부채납토지의 양도(무상증여)당시의 기준시가(공시지가)에 의한 가액인 금140,976,000원을 합산한 금액으로 하여 산정한 양도차익을 바탕으로 세액을 산출하고 금49,837,608원의 토지초과이득세액공제를 하여 신고납부세액을 금134,531,646원으로 신고하고, 위 금액을 납부하였다.
• 다. 피고는 원고에 대하여 1993. 11. 16. 자로 토지초과이득세액공제를 인정하지 않은 점을 제외하고는 원고의 위 예정신고내용을 그대로 인정하여 결정세액을 금184,369,254원으로 하여 원고가 신고납부한 위 금134,531,646원을 차감한 금49,837,608원의 징수고지를 하였다가, 1995. 12. 16.자로 위 필요경비 중 "설비비와 개량비" 부분을 위 기부채납토지의 취득당시의 기준시가에 의한 가액인 금1,460,623원으로 정정하여 다시 양도차익을 산정하고 신고·납부불성실 가산세를 가산하여 양도소득세액을 금283,495,368원으로 증액경정하고 당초 결정세액 금184,369,254원을 차감한 금99,126,110원의 징수고지를 하였다(이하 위 1995. 12. 16.자 증액경정처분을 "이 사건 처분"이라 하고, 원고의 청구는 그 중 금99,126,110원의 취소를 구하는 취지로 본다).

• 가. 당사자의 주장

(1) 원고는, 필요경비를 구 소득세법시행령 제94조제5항제1호 에 정한 산식에 따라 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액의 7/100의 금액에 의하는 경우에도 구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)제45조제1항제2호 소정의 "설비비와 개량비"는 실지로 지출된 금액을 위 금액과는 별도로 필요경비에 산입하여야 하고 또 원고가 이 사건 토지를 지목변경하기 위하여 ㅇㅇ구에 무상증여한 위 기부채납토지를 이 사건 토지에 대한 "설비비와 개량비"로 보아야 하므로 위 기부채납토지의 양도(무상증여)당시의 시가에 해당하는 공시지가에 의한 가액을 "설비비와 개량비"로 인정하여야 할 것인데도 위 기부채납토지의 취득당시의 기준시가에 의한 가액으로 인정하여 한 이 사건 처분중 이를 양도당시의 공시지가에 의한 가액을 기초로 하여 산정한 당초의 정당한 양도소득세액을 초과하는 금99,126,110원 부분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

(2) 피고는, 원고가 주장하는 바와 같이 필요경비를 구 소득세법시행령 제94조제5항제1호 에 정한 산식에 따라 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액의 7/100의 금액에 의하는 경우에도 구 소득세법 제45조제1항제2호 소정의 "설비비와 개량비"는 실지로 지출된 금액을 위 금액과는 별도로 필요경비에 산입하여야 하고 또 원고가 이 사건 토지를 지목변경하기 위하여 ㅇㅇ구에 무상증여한 위 기부채납토지를 이 사건 토지에 대한 "설비비와 개량비"로 보아야 한다고 하더라도 위 "설비비와 개량비"의 금액을 산정함에 있어서는 위 기부채납토지의 취득당시의 기준시가에 의한 가액으로 하여야 할 것이므로 그와 같이 산정하여서 한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

• 나. 관계 법령 구 소득세법 제45조제1항 은 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 게기하는 것으로 한다고 하고, 제1호에서 취득가액을 들면서 가목에서 제23조제1항제1호의 규정에 의한 자산(토지 또는 건물)의 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다고 규정하고, 제2호에서 "설비비와 개량비"를, 제3호에서 대통령령이 정하는 자본적지출액을, 제4호에서 대통령령이 정하는 양도비를 들고 있다. 그리고 구 소득세법시행령 제94조제2항 은 법 제45조제1항제3호에서 "설비비와 개량비"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서 제1호에서 양도자산의 용도변경을 위하여 지출한 비용을, 제2호에서 양도자산의 개량을 위하여 지출한 비용을, 제3호에서 양도자산의 이용편의를 위하여 지출한 비용을, 제4호에서 제1호 내지 제3호에 준하는 비용으로서 재무부령이 정하는 것을 들고, 제3항은 제45조제1항제3호에서 "대통령령이 정하는 자본적지출액"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서 제1호에서 제89조의 규정을 준용하여 계산한 자본적지출액을, 제2호에서 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요한 경비에 산입된 것을 제외한 금액을 들고, 제4항은 법제45조제1항제4호에서 "대통령령이 정하는 양도비"라 함은 법 제23조제1항 각호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용과 증권거래세법에 의하여 납부한 증권거래세를 말한다고 규정하고, 제5항은 법제45조제1항제1호 가목 본문 및 나목단서의 규정에 의한 방법으로 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에는 제1항 내지 제4항 및 법 제45조 제2항의 규정에 불구하고 취득당시의 시준시가에 다음 각호의 1의 금액을 가산한 금액으로 한다. 이 경우 제170조제1항 단서에 의하여 취득가액을 환산한 경우에는 기준시가에 의하여 양도차익을 계산한 것으로 본다고 하면서 제1호에서 법 제23조제1항제1호에 규정된 자산은 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액×7/100(법제70조제7항에 규정된 미등기양도자산의 경우에는 1/100)이라고 규정하고 있다. 또 같은법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조제1항은 영 제94조제2항제4호에서 "재무부령이 정하는 것"이라함은 다음 각호의 비용을 말한다고 하면서 제4호에서 토지이용의 편의를 위하여 당해 토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 가액을, 제6호에서 제1호 내지 제5호의 비용과 유사한 비용을 들고 있다.
• 다. 판단

(1) 이 사건 양도 당시에 시행되던 앞서 본 구 소득세법시행령 제94조제5항 은 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에는 실지로 지출된 비용에 불구하고 일괄하여 취득당시의 기준시가의 7/100 내지 1/100을 필요경비로 공제하는 것으로 규정하고 있으나, 한편 이의 위임근거규정인 구 소득세법 제45조제1항 을 보면 그 제3, 4호에서는 대통령령이 정하는 자본적 지출액과 양도비를 필요경비로 한다고 규정하여 그 내용이나 범위를 대통령령에 위임하고 있는데 반해, 그 제2호에서는 "설비비와 개량비"라고만 규정하여 대통령령에 그 내용이나 범위를 제한하도록 한 위임의 근거규정이 없으므로 구 소득세법시행령 제94조제5항 의 규정은 자본적 지출액과 양도비의 필요경비공제범위 제한에 관하여는 소득세법의 위임근거가 있어 유효하다 할 것이나 "설비비와 개량비"의 필요경비공제범위 제한에 관하여는 소득세법의 위임근거 없이 이를 제한하는 것으로서 모법인 소득세법에 위반되어 무효라고 할 것이므로 "설비비와 개량비"에 있어서는 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에 있어서도 위 94조제5항 소정의 필요경비계산공제율에 의한 금액을 공제할 것이 아니고 실지로 지출된 비용을 필요경비로서 공제하여야 할 것이다(대법원 1991. 10. 22. 선고 90누9360 전원합의체판결, 1992. 2. 28. 선고 91누6658 판결 참조).

(2) 그리고 이 사건 토지의 지목변경을 위하여 ㅇㅇ구에 무상증여한 위 기부채납토지는 구 소득세법시행규칙 제47조제1항제6호 에 정한 "설비비와 개량비"에 해당되는 것으로 보아야 할 것이고, 이 사건에서와 같이 토지의 지목변경을 위하여 다른 토지를 지방자치단체에 무상증여하는 경우에는 무상증여한 토지의 증여당시의 시가를 실지로 지출된 비용으로 보아 그 금액을 "설비비와 개량비"로서의 필요경비로 보아야 할 것이므로 원고가 주장하는 바에 따라 적어도 위 기부채납토지의 무상증여당시의 공시지가(당시의 시가가 공시지가를 상회함은 공지의 사실이다)를 "설비비와 개량비"로서의 필요경비로 보아 양도차익을 산정하였어야 함에도 위 기부채납토지의 취득당시의 기준시가에 의한 가액만을 "설비비와 개량비"로 인정하여서 한 이 사건 처분 중 앞서 무상증여 당시의 공시지가에 의한 가액을 기초로 하여 산정한 당초의 부과처분에 의한 정당한 양도소득세액을 초과하는 금99,126,110원 부분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.