부동산매매업자 해당 여부

【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】

원고가 1987. 8. 경 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ의 8 대 245 평방미터 지상에 건물 1동 지하 1층 지상 2층 연면적 328.35평방미터를 신축하여 같은해 8. 7.양도하였고, 같은해 9. 경 같은동 ㅇㅇ의 6 대 280.9 평방미터 지상에 건물 1동 지하 1층 지상 2층 연면적 327.12평방미터를 신축하여 같은해 9. 11.양도하였으며, 1988. 1. 경 같은동 ㅇㅇ의 1 대 254평방미터 지상에 건물 연면적 327.96평방미터를 신축하여 1988. 1. 12.양도한 사실및 피고가 이에 대하여 위 각 주택의 양도로 인한 소득을 소득세법 제20조제1항제5호,같은법시행령 제33조제2항(1988.12.31.대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것,이하같다)에 의한 건설업및 부가가치세법 제1조제1호,제2조, 같은법시행령 제1조,같은법시행규칙 제1조제1항에 의한 부동산매매업을 영위한 데서 발생한 사업소득으로 보아 청구취지 기재와 같은 각 부과처분(이하 이사건 처분이라 한다)을 한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없거나 을 제1내지 5호증및 제7호증의 각1,2,을 제8호증의 각 기재에 의하여 인정된다.

• 가. 당사자의 주장 원고는, 첫째 자신은 건물신축 또는 부동산매매를 업으로 하는 사업자가 아닐 뿐만 아니라 위 각 부동산의 양도당시 무주택자로서 위 각 단독주택을 신축하여 양도한 것으로 이러한 양도행위를 건설업또는 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 수 없음에도 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 처분을 한 것은 위법하다는 것이고, 둘째, 원고가 사업자에 해당한다고 인정하더라도 위 양도당시부터 4년여 경과하는 동안 피고가 아무런 조세부과조치를 하지 아니하다가 4년이 지난 후에 새삼스럽게 원고를 사업자로 간주하여 이 사건 처분에 이른 것은 과세의 형평과 합목적성에 비추어 부당하다는 것이며, 셋째로 이 사건 처분의 대상이 된 3동의 주택은 모두 구조상 여러가구가 독립적으로 생활할 수 있고 가구당 면적이 국민주택 규모를 초과하지 않으므로 부가가치세가 면세되어야 하고 종합소득세 산정시 적용된 소득표준율 또한 국민주택 규모이상에 적용되는 23.9퍼센트 가 아니라 국민주택 규모이하의 19.6퍼센트 임에도위 3동의 주택이 국민주택규모이하가 아님을 전제한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
• 나. 판단 먼저 첫번째 주장을 살핀다. 소득세법 제20조제1항제5호 는 건설업에서 발생하는 소득을 사업소득으로 규정하고, 같은법시행령 제33조제2항에 의하면 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다고 규정되어 있는바, 주택의 신축 또는 그 매매로 인한 소득이 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 건축또는 매매가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 할 것이고, 부가가치세법 제1조제1호, 제2조및 같은법시행령 제1조는 건물등을 포함하는 재산적가치가 있는 유체물의 공급등에 대하여 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자에게 부과되도록 규정하고, 부가가치세가 부과되는 부동산 매매업의 범위에 관하여는 같은법시행규칙 제1조제1항에서 "부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세 기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다"고 규정되어 있다. 그런데, 을 제6호증의 1내지 4, 을 제7호증의 각 1,2, 을 제8호증, 을 제9호증의 각 1,2,3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1986. 12. 12.ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ의 8 대 245평방미터를 취득하여 동지상에 건물 1동 지하 1층 지상2층 연면적 328.35평방미터를 신축하여 1987. 8. 7. 소외 김ㅇㅇ에게 금165,000,000원에 양도하였고, 같은해 5. 11. 같은동 ㅇㅇ의 6 대 280.9평방미터를 취득하여 그 지상에 건물 1동 지하 1층 지상2층 연면적 327.12평방미터를 신축하여 같은해 9. 11. 소외 장ㅇㅇ에게 양도하였으며, 같은해 9. 4. 같은동 ㅇㅇ의 1 대 254평방미터를 취득하여 그 지상에 건물 연면적 327.96평방미터를 신축하여 1988. 1. 12.소외 허ㅇㅇ에게 금2억원에 양도한 사실외에도, 1986. 1. 30.ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ호의 대지상에 단독주택 2세대를 신축하여 같은해 8. 26. 타인에게 양도하고,1986. 5. 30.ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ 대 167.80 평방미터를 매수하여 1986. 10. 31. 연립주택 5세대를 신축하여 그무렵 그 일부세대를 타인들에게 양도하는 등 이 사건 3개의 부동산의 양도를 전후하여 여러차례에 걸쳐 토지를 취득하고 그 지상에 주택을 신축하여 양도한 사실이 각 인정된다. 앞에서 본 관련법규의 취지및 위 인정사실에 의하면, 원고의 이 사건 각 부동산의 양도행위는 부가가치세법상의 부동산매매업으로 간주되는 1과세기간중 1회이상 부동산을 취득하여 2회이상 판매한 경우에 해당할 뿐만 아니라, 원고가 대지를 취득하여 그 지상에 주택을 신축하여 판매한 각 회수와 빈도및 규모, 그 태양, 그 보유기간 및 그 보유현황 등에 비추어 볼 때 당초부터 수익을 목적으로 하여 계속적, 반복적인 의사로 행하여진 것으로 인정하기에 충분하다고 할 것이므로 그로 인한 소득은 소득세법 및 부가가치세법상 사업소득으로 보아야 할 것이고, 따라서 원고가 건설업을 영위한 것으로 보고 한 피고의 이 사건 종합소득세의 각 부과처분및 원고가 부동산매매업을 영위한 것으로 보고 한 피고의 이 사건 부가가치세의 각 부과처분은 적법하며, 결국 원고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 다음 원고의 두번째 주장을 살피건대, 앞에서 본 증거들 및 변론의 전취지에 의하면,원고가 이 사건 처분의 전제가 된 각 건물의 신축또는 양도행위에 대하여 그당시 자진신고에 의한 납세를 하지 아니하여 피고가 세원포착이 늦게 이루어져 그로부터 4년여 경과한 후 이 사건 처분에 이르게 된 사실을 엿볼 수 있는바, 위와같은 이유로 조세의 부과처분이 지연되었다는 사유만으로 그 부과처분이 조세의 형평과 합목적성에 어긋나서 부당하다고 할 수 없으므로 위 주장또한 아무런 이유없다. 끝으로 원고의 세번째 주장을 살피건대, 조세감면규제법 제62조제1항은 내국인이 토지를 대통령령이 정하는 규모이하의 주택(국민주택)의 건설용지로 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록된 주택건설업자에게 양도하는 경우에는 양도소득세를 감면하도록 규정하고 있고, 같은법시행령 제50조제2항이 양도소득세가 감면되는 위 국민주택 규모의 기준으로 하고 있는 주택건설촉진법시행령 제30조제1항단서는 "1호 또는 1세대당 주택면적 85평방미터 이하"로 규정하고 있는데, 원고가 위 주택건설촉진법 제6조의 규정에 따라 등록한 주택건설업자에게 토지를 양도하였다거나 신축된 건물들이 여러세대가 공동으로 거주할 것을 전제로 한 다세대주택으로 그 세대단위당 면적이 위 85평방미터이하라는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 앞에서 본 증거들에 의하면, 이 사건 처분의 대상이 된 3동의 주택은 모두 원고자신이 매입한 토지에 스스로 신축하여 양도한 것이고, 각 그 대지가 240 평방미터 이상, 연건평이 모두 320평방미터이상인 지하 1층 지상 2층의 단독주택들로서 위 국민주택규모를 훨씬 초과하는 사실을 엿볼 수 있음으로, 원고의 위 주장또한 이유가 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.