양도가액에서 공제하는 필요경비 대상인지 여부

【주 문】

1. 피고가 1991. 3. 16. 원고에 대하여 한 양도소득세 금23,235,290원 및 방위세 금4,647,050원의 부과처분 중 양도소득세 금3,063,645원 및 방위세 금668,430원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 6분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】

당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 갑 제1,2호증, 갑 제3호증의 2, 갑 제6,7호증, 을 제1호증의 1,2,3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1985. 7. 31. 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ의 169 대 4평방미터(이하 이 사건 종전토지라 한다)를 취득하여 이를 소유하고 있었던 사실, 그런데 위 토지가 도시재개발법에 의하여 설립된 소외 ㅇㅇ구역 주택개량재개발조합이 시행하는 재개발사업구역내에 편입되어 재개발사업인 아파트건설공사가 시행됨에 따라 원고가 1988. 3. 11.경 그 소유자로서 그 재개발사업에 의하여 조성될 아파트에 대한 분양신청을 한 결과 위 같은 동 2 ㅇㅇ아파트 ㅇ동 ㅇ호(이하 이 사건 아파트라 한다) 대지 45.43평방미터 및 건물 84.91평방미터를 분양받게 되었고 그러한 취지의 관리처분계획이 인가 고시되었으며, 같은 해 12. 10. 이 사건 아파트건설공사가 완료되어 위 관리처분계획에 따른 분양처분 및 그에 관한 고시가 이루어진 사실, 원고는 1989. 1. 11. 이 사건 아파트의 가격 금36,526,000원과 이 사건 종전토지의 가격 금1,574,563원의 차액에 상당하는 청산금 금34,951,437원을 위 재개발조합에 완납한 사실, 원고는 같은 해 6. 23. 소외 정ㅇㅇ에게 이 사건 아파트를 양도한 사실, 원고는 같은 해 7. 29. 이 사건 아파트의 양도에 따른 양도차익을 기준시가에 의하여 계산하고 이를 기초로 산출한 양도소득금액 금27,851,318원, 양도소득세 금7,519,856원, 방위세 금1,503,971원을 자진하여 신고 납부한 사실, 그런데 피고는 이 사건 아파트 토지 및 건물의 양도차익을 기준시가에 의하여 계산하면서 이 사건 아파트대지 45.43평방미터 중 종전토지면적 4평방미터는 종전토지의 취득일인 1985.7.31. 취득한 것으로 보고 그 취득가액 및 기타 필요경비를 산정하고 양도소득특별공제와 양도소득공제 등의 과정을 거쳐 과세표준을 결정한 후 여기에 소득세법(이하 법이라고만 한다) 제70조 제3항 제1호(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 정한 누진세율 40/100을 적용하여 세액을 산출하고, 위 분양처분에 따라 새로 취득하게 된 나머지 토지 41.43평방미터 및 이 사건 아파트 건물에 관하여는 그 취득시기를 위 청산금의 완납일인 위 1989. 1. 11.로 보고 그 취득가액은 위 청산금 금34,951,437원 중 이 사건 아파트 취득당시의 기준시가 금17,143,273원의 그 실지취득가액인 위 분양가격 금36,526,000원에 대한 비율상당액인 금16,404,260원(34,951,437 x 17,143,273 / 36,526,000)으로 보아 그 양도차익을 산정하고 이를 과세표준으로 하여 위 법조항 제3호에 정한 보유기간 2년 미만의 자산에 관한 가중세율 60/100을 적용하여 세액을 산출한 다음 위 각 세액을 합한 금액에서 예정신고납부세액공제액 및 기납부세액을 공제하고 가산세를 가산하여 결정한 양도소득세 및 방위세를 청구취지 기재와 같이 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

피고가 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 피고가 이 사건 처분당시 이 사건 아파트의 양도차익을 산정함에 있어 위 청산금을 필요경비의 일종인 설비비와 개량비로 보아 양도가액에서 전부 공제하여야 함에도 이에 이르지 아니하였고, 또 이 사건 아파트는 국민주택규모 이하의 주택 및 그 부수 토지이고 그 취득일은 이 사건 종전토지의 취득일인 1985. 7. 31.로서 그 양도시까지 2년이상을 보유하였으므로 위 법조항 제2호에 정한 30/100의 감경세율을 적용하여 세액을 산출하여야 함에도 이에 이르지 아니한 것은 위법하다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 도시재개발법 제49조 에 의하면 같은 법상의 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그 분양받은 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하고(제1항), 이와 같이 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 보게 되어 있으며(제2항), 토지구획정리사업법 제62조 제1항 에 의하면 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터, 종전의 토지로 보게 되어 있고, 한편 법 제27조에 기한 그 시행령(이하 영이라고만 한다) 제53조 제3항에 의하면 토지구획정리사업법 기타 법률에 의한 환지처분으로 인하여 취득한 토지의 취득시기는 환지전의 토지의 취득일로 하게 되어 있고, 한편 법 시행규칙 제16조 제1항 제1호에 의하면 실지거래가액이 불분명한 경우의 양도차익계산에 있어 토지구획정리사업법에 의한 환지지구 내의 종전토지 소유자가 그 환지처분된 토지를 양도한 경우에는 "환지교부평수 x 양도시의 평당가액 - (종전토지의 평수 x 취득시의 평당가액 + 기타의 필요경비) = 양도차익"이라는 산식에 의하여 양도차익을 계산하게 되어 있는 바, 이들 규정을 종합하면 원고가 앞서 본 재개발사업의 관리처분계획에 따라 분양받은 이 사건 아파트는 토지구획정리사업법에 의한 환지로서 분양처분의 고시가 있은 다음날부터 종전의 토지로 보아야 하고 이 사건 아파트의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 법을 적용하여 양도소득세를 결정함에 있어서도 재개발사업으로 인하여 개량된 종전토지가 양도된 것으로 보고 그 기준시가에 의하여 앞서 본 산식에 따라 양도차익을 산정하여야 할 것이다. 그런데, 법 제45조 제1항 제2호에 의하면 설비비와 개량비는 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비의 하나로 되어있고, 영 제94조 제2항 제4호 및 그 시행규칙 제47조 제1항 제1호(1991. 3. 6. 재무부령 제1847호로 개정되기 전의 것)에 의하면 토지구획정리사업법 기타 법률에 의하여 시행하는 사업으로 인하여 당해 사업구역 내의 토지소유자가 부담한 환지청산금 등의 사업비용은 위 설비비와 개량비에 해당하는 것으로 규정되어 있는 바, 이들 규정에 의하면 위 관리처분계획 또는 분양처분에 따라 원고가 납부한 청산금은 위 법령에 정한 설비비와 개량비로서 원고가 주장하는 바와 같이 그 전액이 양도가액에서 공제되어야 할 것이다(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 영 제94조 제5항 제1호에 의하면 기준시가에 의하여 토지 또는 건물의 양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액에서 공제할 필요경비를 그 제1항 내지 제4항의 규정에 불구하고 취득당시의 기준시가에 그 자산의 취득당시의 등록세과세표준액 x 7/100 상당 금액을 가산한 금액만으로 하도록 제한 하고 있으나, 위 영의 규정은 법 제45조 제1항 제2호 소정의 설비비와 개량비에 관하여는 필요경비공제의 내용이나 범위가 시행령에 위임된 바 없음에도 이를 제한하는 것으로서 모법에 위배되어 무효라 할 것이므로 설비비와 개량비는 실지로 지출된 비용 전액을 필요경비로서 공제하여야 할 것이다). 그리고, 이 사건 아파트의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 적용할 세율은 그 소득이 2년이상 보유한 이 사건 종전토지의 양도에 의하여 발생한 것으로 보아 법 제70조 제3항 제1호에 정한 누진세율울 적용하여야 하고 이 사건 처분과 같이 이 사건 아파트의 양도차익 중 종전토지의 면적을 초과하는 토지면적분과 건물분을 분리하여 이에 대하여는 그 보유기간이 2년 미만이라 하여 앞서 본 바와 같은 가중세율을 적용할 것도 아니고 또 원고 주장과 같이 보유기간이 2년 이상인 국민주택규모 이하의 주택 등이 양도된 것으로 보아 그에 따른 위 감경세율을 적용할 것도 아니라 할 것이다. 3.정당한 세액 앞서 본 바와 같은 법리 및 관계법령에 따라 이 사건 아파트의 양도로 인하여 원고에게 발생한 소득에 관하여 이미 자진납부한 세액외에 원고가 추가로 납부하여야 할 세액을 계산하면 별지 세액계산표 기재와 같이 양도소득세는 금3,063,645원이 되고, 방위세는 금668,430원이 된다. 4.결론 그렇다면, 이 사건 처분 중 위 인정의 각 세액을 초과하는 부분은 위법하므로 이를 취소하여야 할 것인 바, 원고의 이 사건 청구는 그 초과부분의 취소를 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.