건설업면허의 양도를 재화의 공급으로 볼 수 있는지 여부

【주 문】

1. 피고가 1990. 10. 5. 원고를 소외 ㅇㅇ건설주식회사의 제2차납세의무자로 지정하여 한 부가가치세 금2,065,800원, 가산금 479,080원의 부과처분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3, 소송비용은 이를 5등분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】

1. 과세처분의 경위. 갑 제2호증(폐업사실증명원), 갑 제14호증(제2차납세의무자지정통지), 갑 제15호증의1(납부통지서), 2내지 5(갑 납세고지서겸 영수증서), 을 제1, 2호증(각 부가가치세경정결의서), 을 제3, 4호증(각 법인세경정결의서), 을 제5, 7호증의 각 1(각 공시송달기안), 각 2(각 공시송달), 각 3(각 공시송달자 명단), 을 제6, 8호증의 각 1(각 공시송달의로), 을 제6호증의2, 3(각 고지서 송달불능사유서), 4, 5(각 납세고시겸영수증서), 을 제8호증의2(각공시송달자명세)의 각 기재에 변론의 전취를 종합하면 건설업을 영위하는 사업자는 소외 ㅇㅇ건설주식회사 (다음부터 소외회사라고만 한다)는 1986. 1. 13. 부도가 발생하자 같은 날 관할세무서장에게 폐업신고를 하고 같은 해. 11. 13. 건설업면허(설비, 상하수도, 토공면허)를 소외 xx건업주식회사에 금17,480,000원에 양도한 사실, 소외회사는 1987. 3. 16. 1986사업년도의 법인세의 과세표준과 세액을 신고하였는데, 별지 세액계산서 "신고"란 기재와 같이 금6,284,754원의 결손금이 발생하였으므로 납부할 법인세는 공고불이행가산세 금15,301원뿐인 것으로 신고한 사실, 피고는 1989. 1. 5. 위에서 본 소외회사의 건설업면허양도로 인한 수입금이 위 신고에서 누락된 사실을 밝혀내고 이를 익금에 산입함으로써 법인세를 경정결정하였는 바, 처음에는 위 양도금액이 금15,900,000원인 것으로 잘못 알고 또 그 금액에는 부가가치세도 포함되어 있는 것으로 판단하여 위 금액의 110분의 100에 해당하는 금14,454,545원만을 익금산입하여 별지세액계산서 "경정결정"란 기재와 같이 1986사업년도의 법인세를 금2,675,834원으로, 방위세를 금 392,140원으로 각 경정결정한 다음 소외회사가 신고한 법인세액 금15,301원과의 차액인 금2,660,080원을 법인세로, 위 금392,140원을 위 법인세에 대한 방위세로 각 소외회사에게 납부고지한 사실, 그런데 피고는 위 납부고지 후에야 위 건설업면허양도대금이 금15,900,000원이 아닌 금17,480,000원임을 알고 1990. 1.초경 다시 위 법인세등 증액경정결정하였는 바, 이번에도 위 금 17,480,000원에는 부가가치세가 포함되어 있는 것으로 판단하여 그 110분의 100에 해당하는 금15,890,909원만을 익금산입하여 별지세액계산서 "재경정결정"란 기재와 같이 1986사업년도 법인세를 금3,496,776원으로 재경정결정하고 그 금액과 처음 경정결정하였던 금2,675,384원과의 차액인 금821,390원을 추가납부할 법인세로, 금68,940원을 추가납부할 방위세로 각. 납부고지한 사실, 한편 피고는 위 건설업면허의 양도도 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 보고 위 경정결정한 법인세납부고지시에 위 건설업면허양도에 대한 부가가치세를 금1,879,080원으로 결정하여 납부고지하고, 위 재경정결정한 법인세납부고지시에 추가납부할 부가가치세로 금186,720원을 납부고지한 사실, 그런데 소외회사는 부도로 폐업하여 그 사무소가 폐쇄되었을 뿐만 아니라 그 대표이사도 도피함으로 인하여 우편송달한 위 각 납부고지서가 반송되고 그 직접교부 역시 불가능하였으므로, 위 첫번째의 경정결의로 인한 각 납부고지서는 1989. 1. 16.에, 위 두 번째의 재경정결의로 인한 추가납부고지서는 1990. 1. 31.에 각 공시송달한 사실, 그런데 소외회사는 위 각 국세의 납부기한이 경과한 후에도 이를 납부하지 아니할 뿐만 아니라 그 체납국세에 충당할 재산도 전혀 없었으므로, 피고는 1990. 10. 5. 소외회사의 과점주주인 원고를 소외회사의 제2차납세의무자로 지정하여 소외회사가 체납한 위 각 국세와 그에 대한 주문 및 청구취지 기재의 각 가산금의 납부통지를 한 사실을 각 인정할 수 있다.

2. 본안전항변에 대한 판단. 피고는, 소외회사가 그에 대하여 부가된 이 사건 부가가치세와 법인세 및 방위세의 각 부과처분에 대하여 전심절차를 거치지 아니함으로써 그 부과처분은 확정되었다고 할 것인데, 이 사건 청구에는 확정된 위 부과처분의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있으므로 이 사건소는 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 주된 납세의무자가 그에 대하여 부과된 국세에 대하여 전심절차를 거치지 아니함으로써 그 과세처분이 확정되었다고 하더라도 제2차납세의무자에 대한 납부고지는 독립된 부과처분이라고 할 것이므로 제2차납세의무자라고 하여 납부통지를 받은 자는 주된 납세의무의 확정에 관계없이 독립하여 그 취소청구 기타의 방법으로 자신에 대한 납부고지처분에 대하여 다툴수 있다고 할 것인 바, 갑 제16호증의 3(국세심판결정)의 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 원고는 그 자신에 대한 이 사건 제2차납세의무자로서의 납부고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 항변은 이유없다.

3. 처분의 적법성에 대한 판단.

• 가. 원고는, 원고를 소외회사의 제2차납세의무자로 지정하여 한 이 사건 부과처분에는, 첫째, 주된 납세의무자에 대한 납부통지 없이 제2차납세의무자에 대한 납부고지를 한 위법이 있고, 둘째, 피고는 자신이 건설업면허를 압류하였다가 양수인까지 소개하여 양도하게 하였으므로 그 양도대금에서 즉시 이 사건 법인세와 부가가치세를 징수할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리하여 주된 납세의무자로 이를 징수하지 못한 것인 바, 이와같이 과세관청의 과실에 의하여 주된 납세의무자로부터 징수하지 못한 경우에는 제2차납세의무자에게는 납부책임이 없고, 셋째, 건설업면허의 양도는 부가가치치세의 과세대상인 재화나 용역의 공급으로 볼 수 없으며, 네째, 소외회사는 앞에서 본 건설업면허 양도대금중에서 광고료 금207,630원, 건설업협회비 금1,066,800원, 건설공사하자보수금 7,988,439원을 각 지출하였는데, 피고는 소외회사는 위 지출금액을 손금으로 공제하지 아니하고 법인세액을 결정한 위법이 있으므로. 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
• 나. 그러므로 먼저 원고의 첫번째와 두번째 주장에 관하여 살피건대, 1.의 과세처분의 경위에서 인정한 사실에 의하면 피고는 주된 납세의무자인 소외회사에 대하여 이 사건 법인세와 방위세등의 납부고지서를 적법하게 공시송달하였다고 할 것이므로 원고의 첫번째 주장은 이유 없고 과세관청이 그의 과실로 인하여 주된 납세의무자로부터 이 사건 법인세등을 징수하지 못하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 두번째 주장도 이유없다.
• 다. 원고의 세번째 주장에 관하여 보건대, 건설업면허는 무형의 재산권으로서 부가가치세법 제1조 에서 규정하는 용역이나 유체물에 해당하지 아니함은 분명하고 재산적가치가 있는 무체물에는 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 법의 위임에 따라 부가가치세의 과세대상이 되는 무체물의 범위를 규정한 부가가치세법시행령 제1조 제2항 은 " 법제1조 제2항 에 규정하는 무체물에는 동력, 열과 기타 관리할 수 있는 자연력으로서 재산적가치가 있는 유체물 이외의 모든 물질을 포함한다"고 규정하고 있으므로 이와 같은 관리할 수 있는 자연력에 해당하지 않는 이 사건 건설업면허는 위 시행령, 제1조 제2항 이 규정하는 무체물에는 포함될 수 없고 따라서 부가가치세의 과세대상이 된다고 할 수 없으므로, 원고에 대한 이 사건 부과처분 중 부가가치세와 그에 대한 가산금의 부과처분은 위법하다고 할 것이다.
• 라. 마지막으로 원고의 네번째 주장에 관하여 보건대, 납세의무자가 한 법인세의 과세표준등의 신고에 누락된 수입금이 있었음이 발견되면 과세관청으로서는 그 누락된 수입금을 익금에 산입할 수 있고, 만약 그 수입금에 대응하는 손금에 산입할 비용 역시 신고에 누락된 경우에는 그와 같은 비용이 신고에 누락되었다는 사실은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다고 할 것이다. 그런데 을 제3호증(법인세등경정결의서)의 기재에 변론의 전취지를 합하여 보면, 원고는 1987. 3. 16.에 피고에게 1986사업년도의 총수입금액을 금 30,603,824원으로, 결손금을 금6,284,754원으로 하여 1986사업년도의 법인세 과세표준 및 세액을 신고할 사실을 인정할 수 있는 바, 원고 주장의 비용지출사실이 인정된다고 하더라도 그 비용이 원고가 신고한 위 결손금의 계산에서 누락되었음을 인정할 증거가 없으므로 원고 주장의 비용은 원고의 법인세신고시에 이미 손금으로 산고되었다고 할 것이고, 따라서 이를 다시 손금에 산입하여야 한다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고가 원고를 제2차납세의무자로 지정하여 한 이 사건 과세처분중 부가가치세 금2,065,880원, 가산금 479,080원의 부과처분은 위법하다고 할 것이므로 그 부분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하고, 나머지 과세처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조, 민사소송법 제89조, 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.