사기 기타 부정한 행위 여부

미등기전매로 인한 이익을 얻기 위한 목적으로 토지거래계약신고 구역 안에 있는 토지를 매수하여 전매한 자가 매도인과 전매인 사이에 직접 매매계약을 체결한 양 매매계약서를 작성하고 매도인으로부터 직접 전매인 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 하는등의 행위를 한 경우와 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 행위 【판결요지】 미등기전매로 인한 이익을 얻기 위한 목적으로 토지거래계약신고 구역 안에 있는 토지를 매수하여 전매한 피고인이 그 매도인과 자신 사이 및 자신과 전매인 사이의 각 토지거래에 있어 국토이용관리법상의 신고를 하지 아니함에 그치지 아니하고 나아가 위 매도인과 전매인 사이에 직접 매매계약을 체결한 양 매매계약서를 작성하고 매도인의 대리인으로 하여금 그와 같은 내용의 토지거래신고를 하게 한 다음 그 소유권이전등기도 피고인을 거침이 없이 위 매도인으로부터 전매인 앞으로 직접 경료하게 하였을 뿐 아니라 위 토지거래에 관련하여 아무런 양도소득의 신고도 하지 아니하였다면 피고인의 위와 같은 행위는 조세의 부과, 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위라고 볼 것이고 이를 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 행위라고 볼 수만은 없다. 【참조조문】 조세범처벌법 제9조 【원심판결】 제1심 대전지방법원 서산지원(90고합30 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 75,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 300,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 부동산을 매수하여 자신의 명의로 이전등기하지 아니한 채로 다시 그 부동산을 전매하여 중간 생략등기의 방법으로 전매인에게 소유권이전등기를 경료하여 주고 과세표준을 신고하지 아니한 것은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 단순한 미신고에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위 조세범처벌법 제9조 제1항 의 법리를 오해하였거나 대법원 1984.6.26. 선고, 81도2388 판결에 배치되는 위법을 범하였다는 것이다. 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 기록에 나타난 증거에 의하여 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여는 피고인은 미등기전매로 인한 이익을 얻기 위하여 이 사건 토지의 매도인 박ㅇㅇ 외 2인과 피고인간의, 그리고 피고인과 심ㅇㅇ 외 4인간의 국토이용관리법상의 토지거래신고를 하지 아니하고 위 박ㅇㅇ 외 2인과 심ㅇㅇ 외 4인간에 직접 매매계약을 체결한 양 ㅇㅇ시청에 토지거래신고를 하였으며 그 소유권이전등기도 피고인을 거침이 없이 위 박ㅇㅇ 등으로부터 심ㅇㅇ 등으로 앞으로 직접 경료된 사실을 인정한 다음, 토지거래신고는 부동산투기를 억제하기 위하여 국토이용관리법상의 거래신고지역 내의 토지거래에 관하여 당국에 그 내용을 신고할 것을 요구하는 제도로서 피고인이 당국에 토지거래신고를 하지 아니한 행위는 국토이용관리법위반으로 의율할 것이지 위 신고서가 세무자료의 목적으로 작성된 것이 아닌 바에야 이를 조세포탈을 위한 사기 기타 부정한 행위라고 할 것은 아니고, 또한 피고인이 자기 명의의 소유권이전등기를 생략하고 원매도인으로부터 전전매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 하게 한 것은 판례법상 그 유효성이 인정된 중간생략등기의 한 모습에 지나지 않는 것이어서 이를 사회통념상 부정한 행위라고는 할 수 없을 것이고, 한편 세무관서로서는 등기명위자를 상대로 매매경위를 조사하면 쉽게 피고인의 미등기전매사실과 양도차액을 밝힐 수 있고 그에 대한 양동소득세 등 조세의 부과징수가 가능하다 할 것이므로 피고인의 위 행위를 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위라고도 볼 수 없다 할 것이다라고 설시하여 무죄를 선고하고 있다. 그러나 이 사건 기록에 의하며, 피고인은 처음부터 미등기전매차익을 꾀할 의도 아래(수사기록 93면참조) 1988.5.20. ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 ㅇㅇ 소재 평야부동산 사무실에서 토지거래계약신고구역 안에 있는 토지인 공소외 박ㅇㅇ 외 2인의 소유의 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 ㅇㅇ의 전답 등 3필지 토지 합계 2.928평을 위 소유자들을 대리한 공소외 박ㅇㅇ으로부터 대금 230,000,000원(평당 약 79,000원)에 매수함에 있어 중도금은 같은 해 6.20.에, 잔금은 같은 해 7.30.에 각 지불하기로 약정하고 매매계약서상의 매수인 명의를 피고인의 친지인 공소외 정ㅇㅇ(그 대리인 이ㅇㅇ)으로 내세우고 피고인 자신은 입호인으로 기재한 사실(수사기록 31면에 편철된 매매계약서사본 참조), 피고인은 같은 해 6.1. 위 박ㅇㅇ에게, 사전에 위 3필지의 토지를 매수할 의사를 전해온 공소외 정ㅇㅇ, 심ㅇㅇ, 정ㅇㅇ, 차ㅇㅇ, 전ㅇㅇ가 위 박ㅇㅇ으로부터 직접 매수하는 양 다시 매매계약서를 작성하자고 부탁하여 위 박ㅇㅇ이 위 박ㅇㅇ 외 2인을 대리하고, 피고인은 위 정ㅇㅇ 외 4인을 대리하여 위 박ㅇㅇ 외 2인이 위 정ㅇㅇ 외 4인에게 위 3필지의 토지를 대금 230,000,000원에 직접 매도하는 내용의 매매계약서를 새로이 작성하는 한편(수사기록 32면에 편철된 매매계약서사본 참조), 그 무렵 위 3필지의 토지 가운데 위 정ㅇㅇ에게 828평을 대금 100,000,000원에, 심ㅇㅇ에게 400평을 대금 48,000,000원에, 정ㅇㅇ에게 300평을 대금 36,000,000원에, 차ㅇㅇ에게 250평을 대금 30,000,000원에, 전ㅇㅇ에게 167평을 대금 20,000,000원에(각각 평당 약120,000원) 매도하고, 같은해 6.24. 위 3필지의 토지에 관하여 위 정ㅇㅇ 외 4인에게 위 3필지 전체면적(2,928평)에 대한 위 5인들이 각 매수한 면적의 비율에 따른 지분소유권이전등기를 경료하여 준 사실(다만 위 차ㅇㅇ, 전ㅇㅇ에게 각각 1,000평, 400평을 매도한 양 동인들 앞으로 등기부상 2,928분의 1,000, 2,928분의 400씩 지분이전등기가 되어 있으나, 위 250평, 167평을 각 초과하는 부분은 피고인이 거래의 흔적을 남기지 않기 위하여 동인들에게 명의신탁한 것으로 보인다,수시기록 제103면 참조), 또한 위 6.1.자 매매계약에 따른 이 사건 토지거래신고는 피고인이 직접 하지 않고 피고인이 위 박ㅇㅇ에게 부탁하여 동인이 같은 날 위 박ㅇㅇ 외 2인과 정ㅇㅇ 외 4인의 이름으로 서산시청에 토지거래신고를 한 사실, 나아가 피고인은 이 사건 토지거래로 인한 양도소득세 및 방위세에 대하여 그 신고기한인 1989.5.31.까지 이를 관할세무서에 신고하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인은 미등기전매로 인한 이익(양도소득세, 취득세, 등록세 등을 면탈함으로써 얻는 이익도 포함하여)을 얻기 위하여 이 사건 토지의 매도인 박ㅇㅇ 외 2인과 피고인 간의, 그리고 피고인과 전매인인 정ㅇㅇ 외 4인간의 각 토지거래에 있어 국토이용관리법상의 신고를 하지 아니함에 그치지 아니하고 나아가서 위 박ㅇㅇ 외 2인과 정ㅇㅇ 외 4인간에 직접 매매계약을 체결한 양 매매계약서를 작성하고 위 박ㅇㅇ으로 하여금 그와 같은 내용의 토지거래신고를 하게 하고, 그 소유권이전등기도 피고인을 거침이 없이 위 박ㅇㅇ 외 2인으로부터 정ㅇㅇ 외 4인 앞으로 직접 경료되게 하였을 뿐만 아니라 이 사건 토지거래에 관련하여 아무런 양도소득의 신고도 하지 아니하였으며 피고인의 위와 같은 행위는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위라고 볼 것이고, 이를 단순한 세법상의 신고를 하지 아니한 행위만으로는 볼 수 없는 것임에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인의 행위가 단순히 세법상의 신고를 하지 아니한 행위로 보아 피고인에게 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유있다. 나아가 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하, 특가법이라고 한다)위반의 점과 원심이 유죄로 인정한 국토이용관리법위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 그 파기를 면치 못한다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.