카드소지인들이 주류를 구입한 것처럼 위장하고 유흥업소에 판매하면서 사업자등록 않고 세금계산서도 수수하지 않은 것은 조세포탈에 해당

사 건 98노1054 판결

• 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)
• 나. 조세범처벌법위반
• 다. 여신전문금융업법위반 피 고 인

1. 가.나.다. 이 용 의, 주류도매업자 **주택 씨(c)동 지하 1호

2. 다. 지 인 석, 카드사채업자 항 소 인 피고인들 검 사 정 익 우 변 호 인 변호사 김 종 훈 (피고인 이용의를 위하여) 변호사 한 정 덕 (피고인 지◎석을 위하여) 원심 판결 서울지방법원 북부지원 1998. 4. 17. 선고 98고합74 판결 판결선고

1998. 7. 2.

원심판결을 파기한다. 피고인 이용의를 징역 2년 및 벌금 400,000,000원에, 피고인 지인석을 징역 1년 6월에 각 처한다. 피고인 이용의가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 58일씩을 피고인 이용의에 대한 위 징역형과 피고인 지◎석에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 각 3년간 피고인 이용의에 대한 위 징역형과 피고인 지◎석에 대한 위 형의 집행을 각 유예한다.

• 가. 사실오인 내지 법리오해(피고인 이용의의 변호인) 제1점(여신전문금융업법위반부분): 피고인 이용의는 실제로 신용카드매출전표작성액에 해당하는 물품(주류)을 구입하였으므로 위 피고인의 원심판시 행위는 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 에서 정한 처벌대상이 아님에도 원심은 위 피고인을 위 법의 위반죄로 처단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 제2점(조세포탈부분): 피고인 이용의는 부가가치세가 포함된 정상적인 가격으로 이 사건 주류를 구입하였고, 이를 그 구입가격보다 훨씬 저렴한 가격으로 판매하였기에 그 과정에서 새로운 부가가치의 창출이 전혀 없어 위 피고인은 이 사건 주류판매와 관련하여 부가가치세를 납부할 의무가 없으며, 따라서 위 피고인이 부가가치세를 포탈할 고의를 가졌거나 세금을 포탈하기 위한 어떠한 부정한 적극적인 행위를 한 바도 없다. 또한 원심이 포탈세액을 산정함에 있어 세액의 20%에 상당하는 가산세를 포함시킨 것도 잘못이다. 그러므로 원심이 피고인 이용의에 대한 부가가치세포탈부분의 공소사실을 전부 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
• 나. 양형부당(피고인 지◎석 및 피고인들의 변호인) 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

• 가. 피고인 이용의의 변호인의 사실오인 주장 제1점에 대하여 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 이용의는 고객들로부터 신용카드를 넘겨받아 이를 이용하여 마치 물품을 구입한 것처럼 위장하는 불법적인 방법으로 신용카드매출전표를 작성, 자금을 조달하여 일정액의 수수료를 뺀 금액을 융통해 주는 신용카드불법할인업자들인 공동피고인 지◎석 및 원심공동피고인 김×식, 오▲맥주 주식회사 판매과장인 원심공동피고인 백@환, 그리고 각지 관공서 연금매장에서 주류를 판매하는 사람들인 원심공동피고인 장▼종, 주▲희, 허◈화 등과 공모하여, 김×식과 같은 신용카드할인 소매상이 자금융통을 원하는 신용카드 소지인들로부터 할인수수료 명목으로 매출금액의 18% 정도를 공제하는 조건으로 신용카드를 넘겨받아 이를 다시 매출금액의 15% 정도를 공제한 금액을 받는 조건으로 신용카드할인 도매상인 지◎석에게 교부하고, 지◎석은 이를 이용하여 매출금액의 12% 정도를 공제한 금액을 받는 조건으로 각 관공서 연금매장에서 카드소지인들이 직접 주류를 구입한 것처럼 작성한 가맹점명 공란의 매출전표 또는 신용카드 자체를 피고인 이용의에게 교부한 다음, 피고인 이용의는 장▼종 등 연금매장 판매담당자에게 그 매출전표나 신용카드를 주어 그 매출금 상당액의 주류를 매입, 반출하는 방법으로 행한 피고인 이용의에 대한 원심판시 제1 내지 5항 기재의 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인 이용의의 위 각 행위는, 신용카드 소지인들이 실제 물품(주류)을 구매하지 않았음에도 마치 그들이 매출전표상의 물품을 구입한 것처럼 하여 이를 이용하여 자금을 융통하였다는 점에서, 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 에서 규제하고자하는 물품의 판매를 가장하여 신용카드매출전표를 작성하고 자금을 융통하여 준 행위 라고 할 것이고, 설사 논지가 주장하는 바와 같이 위 피고인이 위 매출전표에 맞추어 실제 물품을 구입하였다고 하더라도 위 조항에 따른 죄책을 면할 수는 없다 할 것이므로, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 옳고 이를 다투는 위 항소논지는 이유 없다.
• 나. 피고인 이용의의 변호인의 사실오인 주장 제2점에 대하여 원심이 든 증거들에 의하면, 피고인 이용의는 앞서 본 바와 같은 방법으로 자신이 실제 각 연금매장으로부터 주류를 대량으로 구입하였음에도 여러 사람들의 신용카드에 의한 매출전표를 이용하여 각 카드소지인들이 주류를 구입한 것처럼 위장하고, 구입한 주류를 중간상이나 유흥업소에 각 판매하였으며, 그 과정에서 사업자등록도 하지 않음은 물론 세금계산서를 수취, 교부하지 않음으로써 원심판시와 같이 부가가치세 신고를 하지 아니한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 위 피고인의 위와 같은 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 적극적 행위에 해당하여 조세범처벌법 제9조 제1항 에서 정한 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것이라고 보지 않을 수 없으므로 같은 취지로 본 원심판단은 옳고 이를 탓하는 항소논지는 이유 없다. 다만, 원심은 피고인이 납부하여야 할 부가가치세액에 부가가치세법 제22조 제1항 소정의 미등록 가산세(공급가액의 100분의 1)와 같은 조 제5항 소정의 미신고 또는 미납부 가산세(미신고 또는 미납 세액의 100분의 10)를 합산한 금액을 위 피고인이 포탈한 세액으로 판시하고 있는바, 위 피고인이 부가가치세법 제5조 제1항 에 따른 사업자등록을 하지 않아 부과되는 가산세를 포탈세액에 포함시킴은 정당하다 하겠으나, 부가가치세법 제18조, 제19조 의 규정취지에 의하면 부가가치세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하므로 조세를 포탈할 목적으로 위 법에 의한 신고를 하지 아니한 경우에는 조세범처벌법 제9조 의 3 제1호 에 의하여 그 신고기간이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다할 것이고, 그 이후 발생한 가산세는 벌과금적 성질을 가지는 것이므로 포탈세액에 포함시킬 수는 없다 할 것임에도, 미신고 또는 미납부 가산세마저 포탈세액에 포함시킨 원심판결은 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 항소논지는 위 인정범위 내에서 이유 있어 위 피고인의 나머지 양형부당의 항소이유를 살필 필요 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
• 다. 피고인 지◎석의 양형부당의 점에 대하여 피고인 지◎석이 이 사건과 동종의 처벌을 받은 전력이 있음에도 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 응분의 처벌을 받아야 마땅하나 이 사건 범행으로 인하여 취한 이득이 그다지 많은 것으로는 보여지지 않으며 그 잘못을 깊이 뉘우치면서 재범하지 않겠다고 다짐하고 있는 점을 비롯하여 위 피고인의 연령, 성행, 성장환경, 전과여부, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하면, 원심이 피고인 지◎석에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다.

따라서, 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 이 에 대한 증거의 요지는, 피고인 이용의에 대한 원심범죄사실 제8의 나항 8행 393,529,380원(= 같은 기간 수입금액 3,279,411,538 x 10% x 1.2) 을 360,735,268원(= 같은 기간 수입금액 3,279,411,538 x 10% x 1.1) 으로 바꾸는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조

• 가. 피고인 이용의: 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 (조세포탈의 점), 조세범처벌법 제8조 제1항 (무면허 주류판매의 점, 징역형 선택), 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호, 형법 제30조 (여신전문금융업법위반의 점, 징역형 선택)
• 나. 피고인 지◎석: 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호, 형법 제30조 (징역형 선택)

2. 경합범 가중(피고인 이용의) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조 (형이 가장 중한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)

3. 작량감경(피고인 이용의) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 (동종전과가 없고 범행기간이 비교적 단기간이며 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상참작)

4. 노역장 유치(피고인 이용의) 형법 제70조, 제69조 제2항

각 형법 제57조

6. 집행유예(피고인 이용의에 대하여는 징역형에 한하여) 각 형법 제62조 제1항 (피고인 이용의에 대하여는 위 작량감경한 것과 동일한 정상참작, 피고인 지◎석에 대하여는 위 파기이유에 설시한 정상참작) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

1998. 7. 2. 재판장 판사 이창구 판사 정종관 판사 김대영