매립공사를 시행하여 매립지를 분할 양도한 경우 소득구분

【주 문】

1. 피고가 1995. 9. 1. 원고에 대하여 한 금220,000,000원의 양도소득세와 금20,000,000원의 농어촌특별세의 부과처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】

원고가 공유수면매립법에 따라 1966. 5. 10.자로 매립공사를 완료하고 같은 해 9. 2.자로 원고명의의 소유권이전등기를 마친 ㅇㅇ시 ㅇ동 ㅇㅇ의 1 잡종지 324,129㎡(다만 당시는 행정구역이 변경되기 전으로서 ㅇㅇ ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇ리였다)로 부터 1990. 10. 12. 같은 동 ㅇㅇ의 16 잡종지 144,413㎡를 분필하여 1995. 5. 16. 그 중 79,377㎡(이하 이를 이 사건 계쟁토지라고 한다)를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 한국수자원공사에 대금 8,533,027,500원에 협의매각한 후 같은 해 5. 29. 그에 따른 자산양도차익예정신고와 아울러 금300,000,000원의 세액에 대하여 공공사업용 토지의 양도에 따른 양도소득세감면신청을 하면서 금1,422,610,550원의 양도소득세를 자진납부하자, 피고가 위 감면신청을 받아들여 원고의 이 사건 계쟁토지의 양도에 따른 양도소득세액이 원고의 위 자진납부세액과 동일한 것으로 결정·고지하였다가, 그 후 원고가 재외국민으로서 그 양도소득세 감면한도가 금100,000,000원인 것이 밝혀지자 같은 해 9. 1.자로 당초 금300,000,000원의 감면분 중 위 감면한도를 초과하는 금200,000,000원 및 그에 대한 납부불성실가산세 금20,000,000원을 합한 금220,000,000원의 양도소득세와 위 당초 결정시 누락하였던 세액감면분의 20%에 해당하는 농어촌특별세 금20,000,000원(세액감면분 금100,000,000원 × 0.2)을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2호증, 갑제3호증의 3, 갑제6호증의 1 내지 4, 을제1호증, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증, 을제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

• 가. 당사자의 주장 ⑴ 원고는, 이 사건 계쟁토지는 원고가 공유수면매립사업을 시행하여 취득한 토지의 일부이고, 소득세법상 공유수면매립사업은 토목건설업에 해당하여 그 매립지의 양도로 인한 소득은 토목건설업에서 생긴 소득으로서 사업소득세의 부과대상이 될 뿐, 양도소득세의 부과대상이 아니므로, 위와 같은 원고의 이 사건 계쟁토지의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하고, ⑵ 피고는, ① 원고가 공유수면매립공사를 시행하여 위 ㅇㅇ시 ㅇ동 ㅇㅇ의 1 잡종지 324,129㎡를 취득하였으나 그 후 17년 동안이나 사업자등록을 갖추어 사업활동을 하지 아니한 채 외국에 이민간 상태에서 위 토지를 방치함으로써 사업자 지위를 상실하였고, 그 후 위 토지에 대하여 형질변경공사를 시행하였으나, 토목건설업이란 타인과의 계약에 의하여 토목공사 용역을 제공하는 사업을 가리키는 것인데, 원고는 위 형질변경공사를 타에 도급주어 시행하였을 뿐 원고가 직접 토목건설용역을 제공한 것이 아니어서, 원고가 위 형질변경공사를 시행하였다 하여 이로써 토목건설업을 한 것이라고 할 수 없으므로, 그 후 위 토지에서 분할된 이 사건 계쟁토지의 양도로 발생한 소득은 이를 토목건설업으로 인한 소득이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고 스스로 이 사건 토지의 양도후 그 양도소득에 관하여 자산양도차익 예정신고를 하면서 그 양도소득세를 자진납부하였으므로, 이에 따른 이 사건 처분은 적법하고, ② 또, 구 소득세법은 1989. 12. 30. 법률 제4163호로 개정되기 전에, 조세감면규제법은 1991. 12. 27. 법률 제4521호로 개정되기 전에 각 공유수면매립법의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 그 취득한 매립지를 양도함으로써 발생하는 소득은 양도소득세의 비과세대상으로 하거나 또는 양도소득세를 50% 감면하는 규정을 두고 있다가 위 각 개정으로 그와 같은 규정을 각 삭제하였는바, 이는 공유수면매립지의 양도가 양도소득세의 과세대상이 되는 것을 전제로 한 것이므로, 원고의 이 사건 계쟁토지 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 이 점에서도 적법하다고 주장한다.
• 나. 판단

(1) 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제5호는 건설업에서 발생하는 소득을 사업소득의 하나로 규정하고 있고, 구 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제2호는 위 구 소득세법 상의 건설업의 하나로 토목건설업을 들고 있는 한편, 같은 령 제39조는 위 구 소득세법 제20조 에서 규정하는 사업의 범위에 관하여는 위 시행령에 특별한 규정을 두고 있지 아니하는 한 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류를 기준으로 하는 것으로 규정하고 있는데, 이에 따라 고시된 한국표준산업분류표상 공유수면매립사업은 위 구 시행령 제33조 제1항 제2호 소정의 토목건설업에 해당한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누8174 판결, 1992. 3. 31. 선고 91누8845 판결). 그런 한편, 어떤 부동산의 양도에 의한 소득이 소득세법상 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 회수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는 지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94누16021 판결, 1994. 4.15. 선고 93누22623 판결), 이 때 사업자등록은 하나의 참고자료에 지나지 아니하여 반드시 그 여부에 의하여 위와 같은 양도의 수익성과 계속·반복성의 판단이 달라지는 것은 아니며(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누138 판결 참조), 또 양도의 태양이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 협의매각이라는 점은 위 판단에 아무런 영향을 미칠 수 없다(위 94누16021 판결). 그러므로, 이 사건에서 위와 같은 원고의 이 사건 계쟁토지의 양도로 인한 소득이 사업소득세의 과세대상이 되는 지 여부는, 오로지 앞서 본 고려요소에 따라 판단한 결과 원고가 공유수면매립사업을 시행하여 그 일환으로 이 사건 계쟁토지를 양도하였는 지에 달려있고, 이와 같이 이 사건 계쟁토지의 양도가 원고가 공유수면매립사업을 시행하는 과정에서 그 일환으로 이루어지지 아니한 경우에는 피고의 위 주장과 같이 공유수면매립법에 의하여 소유권을 취득한 토지의 양도에 관하여도 종전과는 달리 아무런 비과세 또는 감면의 규정을 두고 있지 아니하는 현행법상 이 사건 계쟁토지의 양도도 양도소득세의 과세대상이 된다고 할것이다.

(2) 그런데, 갑제4호증의 1 내지 3, 갑제6호증의 1 내지 4, 을제4, 5, 6, 9, 10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, ① 원고는 1960년경 당시 ㅇㅇ시 ㅇ동 ㅇㅇ의 1, 2 번지선 공유수면에 대하여 매립면적을 328,177㎡로 한 공유수면매립면허를 받아 1966. 5. 10. 그 매립공사를 완공하고, 같은 해 9. 2. 위 ㅇ동 ㅇㅇ의 1 잡종지 324,129㎡에 대하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나(위 ㅇ리 ㅇㅇ의 2 토지 4,048㎡는 국가에 도로로 기부한 것으로 보인다), 그 후 해일로 의한 침수로 말미암아 위 매립지가 황폐화되자 1983. 8. 3. 소외 신ㅇㅇ으로 하여금 당시 미국으로 이민 가 있던 원고를 대리하여 위 매립지에 대한 형질변경공사를 소외 나ㅇㅇ, 김ㅇㅇ에게 도급주게 한 후, 1984. 11. 16. 그에 대한 토지형질변경허가를 받고 공사를 시행하여 1988. 12. 5. 위 해일로 유실된 제방을 축조하고 위 ㅇ동 ㅇㅇ의 1 토지를 농경지로 조정하는 공사 등을 완료한 사실, ② 그런 한편, 원고는 위와 같이 형질변경공사를 진행하면서부터 위 ㅇ동 ㅇㅇ의 1 잡종지 324,129㎡를 별지 제1목록 기재와 같이 분필하는 한편으로, 별지 제2목록 기재와 같이 1984년도에 3건(위 목록 2항 내지 4항, 이하 항만으로 표시함), 1985년도 및 1987년도에 각 1건(5, 6항), 1988년도에 3건(7항 내지 9항), 1989년에 4건(10항 내지 13항), 1990년에 3건(14항 내지 16항), 1991년도에 5건(17항 내지 21항), 1992년도에 2건(22항, 23항), 1994년도에 1건(24항)씩 그 일부 토지를 분할 처분한 후, 1995년에 이르러 이 사건 계쟁토지를 포함한 2건의 토지(위 목록 25항, 26항)를 나누어 양도함으로써 위 매립지의 대부분을 1983년부터 1995년 사이에 도합 25회에 걸쳐 처분한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋하는 증거가 없다. 그러므로, 위와 같은 매립공사의 경위와 매립지의 규모, 그 처분시기와 횟수 및 그 내역 등에 비추어 볼 때, 원고는 당초 매립공사를 시행하여 그 매립지를 분할 처분할 목적으로 토목건설업에 해당하는 공유수면매립사업을 시행한 것이라 할 것이고, 원고가 해외에 체재하면서 위 형질변경공사를 타에 도급주어 시행하였다 하여 이와 달리 볼 수가 없으며, 이 사건 계쟁부분의 양도도 위와 같은 일련의 처분과정에서 이루어진 것이어서 이 역시 원고가 시행한 위 사업의 일환으로 이루어진 것이라 할 것이므로, 원고의 이 사건 계쟁토지의 양도로 인한 소득은 결국 건설토목업에서 생긴 소득으로서 위 구 소득세법 상 사업소득에 해당한다고 할 것이고, 원고가 이 사건 계쟁토지를 양도한 후 그로 인한 소득을 사업소득이 아니라 양도소득으로 신고하여 납부하였다 하여 이와 달리 볼 수가 없다(위 94누8174 판결). 그렇다면, 원고의 이 사건 계쟁토지에 대하여 양도소득세를 부과함과 아울러 그 감면을 전제로 농어촌특별세를 부과한 이 사건 처분은 결국 과세대상을 그르친 것이어서 위법함을 면할 수 없다 할 것이다.

따라서, 이 사건 처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1997. 8. 28.