(1심과 동일)이 사건 매입처는 이 사건 용역을 제공할 만한 인적·물적자원이 없었다고 봄이 타당하므로 원고가 수취한 매입세금계산서는 가공세금계산서임

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고가 원고에게 한 별지1 기재 부과처분 및 소득금액변동통지를 모두 취소한다.

1. 제1심판결의 인용 원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제출된 증거들을 다시 살펴보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 일부 고치거나 추가하고, 원고가 이 법원에서 추가하는 주장에 관하여 ‘2. 추가판단’을 기재하는 것 외에는 제1심판결 이유 기재(약어와 별지2 포함)와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 3쪽 2줄의 “2022. 3. 10. 별지”부터 6줄까지를 “별지1 기재와 같이 원고에게, 2022. 3. 4. 자로 2014년 제2기 ~ 2015년 제2기 및 2016년 제2기 부가가치세 합계62,391,410원을, 2022. 3. 3. 자로 2014 ~ 2016 사업연도 법인세 합계 107,958,560원을각 경정․고지하고, 2022. 3. 10. 자로 304,331,500원을 대표이사 상여로 소득금액 변동통지를 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).”로 고쳐 쓴다.

○ 5쪽 5줄부터 6줄까지의 “갑 제5 내지 24, 26, 28 내지 32호증, 을 제3 내지 14호증의 각 기재, 증인 양ㅇㅇ의 증언”을 “갑 제5 내지 24, 26, 28 내지 48호증, 을 제3내지 15, 17호증의 각 기재, 제1심 증인 양ㅇㅇ의 증언”으로 고쳐 쓴다.

○ 6쪽 12줄 밑에 아래 내용을 추가한다. 【 원고는 양ㅇㅇ이 2015. 5. 29.부터 2015. 10. 25.까지 AAA로부터 받은 이메일목록을 증거로 제출하면서, AAA이 2015년 1월부터 10월까지의 기간에도 이 사건 용역을 수행할 능력을 유지하고 있었다는 취지로 주장하나, 각 이메일의 내용과 첨부파일이 증거로 제출되지 않은 이상, 위 목록만으로 위 원고 주장 사실을 인정하기는 어렵다. 한편 위 목록 중 2015. 9. 1.경 송신된 “영ㅇ수지분석.xls” 파일 외에는 이 사건 용역과 관련 있는 것으로 보이는 메일이 존재하지 아니하므로(‘옥ㅇㅇ 자료’ 등의 제목을 가진 메일이 있기는 하나, 이 사건 용역 중 ‘옥ㅇㅇ공원 특례화사업’용역보고서 작성일인 2015. 11. 11. 이후에 작성된 메일로 보인다), 위 목록만으로 이사건 세금계산서가 실질거래 없이 허위로 작성되었다는 인정을 뒤집기도 부족하다.】

○ 6쪽 15줄 밑에 아래 내용을 추가한다. 【 원고는 AAA과 박ㅇㅇ이 2015. 11. 12. 체결한 부동산 지주 공동개발 약정서(갑 제34호증), 2016. 5. 11. 체결한 합의서(갑 제35호증), AAA이 작성한 송ㅇㅇㅇ 수지분석 자료(갑 제36호증), AAA이 2016. 6.경 중소기업은행으로부터 받은 대지사용승낙서(갑 제37호증), AAA이 2018. 4.경 체결한 감리용역계약서(갑 제28호증), AAA이 작성한 레지던스 호텔 및 판매시설 사업 제안서(갑 제38호증) 등을 들면서 AAA의 실체가 존재하였다는 취지로주장한다. 그러나 갑 제34, 35호증의 각 기재에 의하면, AAA은 2015. 11.12. 박ㅇㅇ과 부동산 공동개발 약정을 체결하였으나, AAA이 박ㅇㅇ에게 부지제공에 대한 대가를 지급하지 못함에 따라 그 계약이 해제된 사실을 알 수 있고, 이로써 2015. 11.부터 내지 2016. 5.경까지 AAA의 자금 상황이 악화되어 정상적으로 영업 활동을 진행하지 못하였던 것으로 보이는 점, 나머지 제출 증거를 살펴보아도, AAA이 작성한 위 송ㅇㅇㅇ부지 수지분석 파일에는 은행 제출을 위하여 부동산개발에 따른 사업 수지를 계산한 내역이 있기는 하나, 그 사업 수지의 근거가 되는 자료는 전혀 첨부되어 있지 않아 AAA이 영업수지를 개별항목별로분석ㆍ예측한 것이 아니라 단순히 이를 종합하여 계산하였을 뿐인 것으로 보이는 점,위 레지던스 호텔 및 판매시설 사업 제안서에도 건축예정건물의 면적, 도면, 입점계획 등만 간략하게 기재되어 있을 뿐인 점, 그 외 AAA이 발송한 메일에 첨부된 파일도 건물 도면에 불과한 것으로 보이는 점 등의 사정을 알 수 있는바, 위 각 증거들만으로는 AAA이 이 사건 거래 당시 원고에게 납품하였다는 용역보고서들의 기재와 같이 관련 법규, 입지여건, 지구단위계획, 사업타당성 분석 등 이 사건 용역과 동일 내지 유사한 용역을 수행하였음을 인정하기 어렵다.】

○ 6쪽 17줄의 “‘이 사건 각 용역보고서’라 한다)”를 “‘이 사건 각 보고서’라 한다)”로 고쳐 쓴다.

○ 9쪽 1줄의 “다)”를 “라)”로, 10쪽 1줄의 “라)”를 “마)”로, 10쪽 4줄의 “마)”를 “바)”로 각 고쳐 쓴다.

○ 11쪽 12줄 밑에 아래 내용을 추가한다. 【 ⑥ 또한 원고는 이 사건 각 보고서의 목표가 되는 각 사업과 동일한 사업에 관한 별도의 보고서들이 존재함을 들면서 AAA이 이 사건 각 보고서를 작성하였다고 주장하기도 한다. 그러나 동일한 사업에 관한 별도의 보고서가 존재한다는 사실은 이 사건 세금계산서가 실질거래 없이 허위로 작성되었다는 점을 인정하는 데 방해가 되지 않는다. 앞서 본 것과 같이 이 사건 각 보고서의 내용 대부분은 해당 사업과 관련 없는 계ㅇㅇㅇ단지의 사업시행자가 작성한 산업단지 개발계획의 내용을 그대로 사용하거나 ‘송ㅇㅇㅇㅇㅇ 국제업무단지 지구단위계획보고서’를 그대로 전재한 것으로 보이고, 여기에 더하여 이 사건 각 보고서에는 그 작성 시점 이후의 도시계획․통계 등이 인용되어 있는바, 이 사건 각 보고서는 각각의 개발사업을 진행하기에 적합하다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 실제로 개발사업을 진행하기 위하여는 이 사건 각 보고서와 달리 오류가 없는 정확한 정보를 담은 별도의 보고서가 필요하였을 것으로 보이고, 원고가 갑 제42 내지 47호증으로 제출한 각 보고서가 바로 그 오류가 없는 정확한 정보를 담은 별도의 보고서일 가능성이 있다. 따라서 원고가 제출한 위 각 보고서만으로는 이 사건 세금계산서가 실질거래 없이 허위로 작성되었다는 인정을 뒤집을 수 없다.

• 사) 한편 원고는, 이 사건 각 보고서 작성과 관련된 회의록에는 AAA의 대표 한ㅇㅇ이나 그 관계자가 이 사건 각 보고서 작성과 관련된 회의에 참석하였다고 기재되어 있는 점, AAA에서 용역결과물을 납품하고 준공계를 제출하였고 그 결과물을 촬영하여 보관하고 있는 점, 원고가 제안요청서와 과업지시서까지 제시하고 있고 AAA이 원고에게 계약이행각서와 하자보증이행각서 등을 제출한 점, 가공거래에서 계약해지를 하여 대금을 정산하는 것은 매우 이례적이라는 점, 원고의 대표이사가 양ㅇㅇ의 배임 행위를 문제 삼은 적이 없다는 점, 원고 대표이사가 AAA의 대표 한ㅇㅇ을 알지 못하였고, 직원들에게 가공거래를 지시한 적도 없다는 점 등의 사정을 들면서 AAA이 원고에게 이 사건 용역을 제공하였음이 인정된다는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 원고 주장 사정만으로는 AAA이 원고에게 이 사건 용역을 제공하지 않았다는 인정을 뒤집기 어렵다. 원고의 위 주장도 받아들이지 않는다.

① ‘영ㅇㅇ 운ㅇㅇ ㅇㅇ국제시장 개발사업 사업타당성 용역’ 관련 2015. 11. 23.자 회의록에는 원고 측 관계자로 원고 소속 직원 원ㅇㅇ가 참석한 것으로 기재되어 있으나, 원ㅇㅇ가 원고 소속 직원으로 일하기 시작한 것은 위 회의록의 작성일 이후인 2016년이므로, 위 회의록 작성 당시 원은비는 원고 측 관계자로 참석할 수 없었다. 따라서 위 회의록은 사후적으로 작성되었거나 수정된 것으로 보이므로, 그 기재를 신빙 할 수 없다.

② 나아가 위 회의록을 제외한 나머지 회의록 역시 원고가 AAA과 계약을 체결하기도 전에 있었던 회의에 AAA 측 관계자가 참석하였다고 기재되어 있거나(‘원ㅇㅇ 북항배후단지 5, 6, 7 블록 사업계획 및 제안용역’ 관련 2014. 6. 10. 자 회의), 원고와 AAA 사이의 계약이 해제된 이후에 진행된 회의에 AAA 측 관계자가 참석한 것이라거나(‘송ㅇ ㅇㅇ업무단지 호텔부지 C8-1 블록 사업계획’ 관련 2015. 3. 23. 자 회의는 그 계약이 해제된 2015. 2. 24. 이후, ‘영ㅇㅇ ㅇㅇ동 산업단지 개발사업 사업타당성 검토’ 관련 2016. 1. 6. 자, 2016. 3. 10. 자, 2016. 4. 21. 자 각 회의는 모두 그 계약이 해제된 2015. 9. 1. 이후에 각각 이루어졌다), 그 계약의 이행이 완료되어 용역보고서가 납품된 이후에 진행된 회의에 AAA 측 관계자가 참석하였다고 기재된 것이어서(‘옥ㅇㅇ공원 특례화사업’ 관련2015. 12. 1. 및 2016. 1. 6. 자 회의는 2015. 11. 2 성과품 납품 이후, ‘연ㅇㅇㅇ 특례화사업’ 관련 2017. 4. 20. 자 회의는 2016. 10. 10. 성과품 납품 이후에 각각 이루어졌다), 각 회의록의 AAA 측 관계자가 참석하였다는 기재를 신빙하기 어렵다.

③ 또한 ‘원ㅇㅇ 북항배후단지 5, 6, 7 블록 사업계획 및 제안용역’과 관련된 과업지시서는 2014. 4. 10.에 작성되었음에도, 그 계획지표 설정상 기본방향이 2015년에 작성된 국토교통부 자료를 반영한 것으로 기재되어 있고, ‘영ㅇㅇ ㅇㅇ동 산업단지 개발사업 사업타당성 검토용역’의 과업지시서에 기재되어 있는 과업면적(243,294㎡)과 동일한 과업면적(243,394㎡)이 기재되어 있으며, 과업지시서에 기재된 주소도 위 ‘영ㅇㅇ ㅇㅇ동 산업단지 개발사업 사업타당성 검토용역’의 과업지시서에 기재된 주소(ㅇㅇ ㅇ구 ㅇㅇ동 381-35번지 일원)와 유사하게 기재되어 있다(ㅇㅇ ㅇ구 ㅇㅇ동 381-35번지일원). 2016. 7. 8. 작성된 ‘ㅇㅇ공원 특례화사업’의 제안요청서에는 담당자가 원고 소속 직원 고ㅇㅇ 부장으로 되어 있는데, 고ㅇㅇ이 원고 소속 직원이었던 것은 2015년이 마지막이었으므로, 위 제안요청서 작성 당시 고윤진은 원고 소속 직원이 아니었다. 이 처럼 원고가 제출한 제안요청서, 과업지시서 등에는 오류와 모순되는 부분이 존재하는데, 특별한 사정이 없는 한 제안요청서나 과업지시서는 작성 이후 수정될 이유가 없다고 판단되는바, 위 제안요청서나 과업지시서는 이 사건 거래 당시 실제 사용된 것이 아니라, 사후적으로 작성된 제안요청서 및 과업지시서로 보인다.

④ 원고가 증거로 제출한 이 사건 거래 관련 서류 중에는 AAA 명의로 작성된 준공계, 계약이행각서, 하자보증이행각서 등이 있으나, 계약이행각서, 하자보증이행각서의 경우 그 작성 일자가 공란일 뿐 아니라, 앞서 본 것과 같이 이 사건 각 보고서가 사후에 다른 보고서의 내용을 조합하여 작성한 것으로 보이고, 원고가 제출한 각 회의록의 기재 역시 믿기 어려우며, 원고가 제출한 제안요청서나 과업지시서 등이 실제 사용된 것이 아니라 사후적으로 작성된 제안요청서 및 과업지시서로 보이는 이상, 위 준공계, 계약이행각서, 하자보증이행각서의 존재만으로 AAA이 원고에게 이 사건 용역을 제공하지 않았다는 인정을 뒤집기는 부족하다.

⑤ 나아가 가공거래에서도 당초 목적하였던 가공거래 규모를 축소하기 위하여 계약해지를 하면서 대금을 정산하는 것도 얼마든지 가능할 것으로 보이고, 계약 해지에 따라 원고가 수정세금계산서를 발행하였다는 사정 역시 이례에 속하는 것이라고 보기 어려우며, AAA이 부가가치세 신고를 하지 않은 것을 두고 경험칙상 가공거래에서 발생하기 어려운 이례적인 사정이라고 볼 근거도 부족하다. 또한 원고의 대표이사가 양ㅇㅇ에 대하여 배임 행위를 문제 삼았는지 여부, 원고 대표이사가 AAA의 대표 한ㅇㅇ을 알았는지 여부나 직원들에게 가공거래를 지시하였는지 여부는 이 사건 각 처분의 위법성과는 무관한 원고 내부의 사정에 불과하다.】

• 가. 원고 주장의 요지 AAA이 원고로부터 지급받은 용역 대금은 AAA과 한ㅇㅇ의 계좌로 입금된 후 인출되었으므로, 그 돈은 AAA 및 한ㅇㅇ에게 귀속된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 돈이 누구에게 귀속된 것인지 불분명하다고 보아 이를 대표이사 상여로 소득처분하는 내용의 소득금액변동통지를 한 것은 위법하다.
• 나. 관련 법리 법인소득액 산정시 손금에 산입할 비용에 관하여 납세의무자가 신고한 비용 중 일부 금액이 허위임이 밝혀진 경우 같은 금액만큼의 다른 비용에 소요되었다고 주장하는 경우에는 그 다른 비용의 존재와 액수에 대하여는 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있고(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5816 판결 등 참조), 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 ‘법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액 중 사외유출된 것이 분명하나 귀속이 불분명한 금액은 대표자에게 귀속된 것으로 본다’는 취지로 규정하고 있는바, 이와 같은 법인세법상의 대표자 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대하여 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 판결 등 참조). 나아가 장부에 기재되지않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명하지 않은 한 과세관청이 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결 등 참조).
• 다. 구체적 판단

1. 갑 제2, 3, 5, 13호증 및 을 제1 내지 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 원고가 공급가액 합계 276,665,000원의 가공매입세금계산서를 수취한 것으로 보아 2022. 3. 10. 원고에게 그 공급대가 304,331,500원(2014년 귀속105,600,000원, 2015년 귀속 190,300,000원, 2016년 귀속 8,431,500원)을 귀속 불분명 사외유출로 하여 원고의 대표이사인 박ㅇㅇ에게 상여 처분하는 내용의 소득처분을 하고, 원고에게 소득금액변동통지(이하 ‘이 사건 소득금액변동통지’라고 한다)를 한 사실, 원고는 2014. 7. 15. AAA의 계좌로 105,600,000원을, AAA 대표이사 한ㅇㅇ의 계좌로 2015. 2. 24. 47,300,000원, 2015. 7. 30. 24,200,000원 2015. 9. 15. 22,000,000원, 2015. 11. 12. 96,800,000원을 각 송금하였고, 2016. 10. 20.에도 8,431,500원을 AAA의 계좌로 송금한 사실, 한ㅇㅇ은 위와 같이 송금받은 돈 중 265,100,000원은 송금받은 직후 출금하였고, 나머지 39,231,500원은 AAA 소속 직원인 조ㅇㅇ, AAA의 사내이사인 전ㅇㅇ, 최ㅇㅇ 등의 계좌로 이체한 사실을 인정할 수 있다.

2. 그러나 위 인정 사실 및 갑 제3, 5, 13호증, 을 제1, 3, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 양ㅇㅇ의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 AAA과 한ㅇㅇ에게 입금한 돈이 AAA 또는 한ㅇㅇ에게 귀속되었음이 분명하다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 304,331,500원은 원고로부터 유출되어 그 귀속이 불분명한 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이를 이유로 한 이 사건 소득금액변동통지는 적법하다. 원고의 위 주장 역시 받아들이지 않는다.

• 가) 이 사건 세금계산서가 실질거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 상당한 정도 증명되는 이 사건에서, 원고는 AAA로부터 실제로 용역을 공급받지 않아 그 용역대금을 지급할 이유가 없음에도 AAA과 한ㅇㅇ에게 위와 같이 용역대금을 지급하였고, 이는 이 사건 거래의 외관을 만들기 위한 것으로 보이는바, 원고가 AAA에 위 용역대금을 무상으로 양도하거나 증여하였다고 볼 수 없으므로, 그 돈이 AAA에게 확정적으로 귀속되었다고 보기 어렵다.
• 나) 한ㅇㅇ은 위 용역대금 대부분을 현금으로 인출하였고 이 사건 조사 당시 위 현금의 사용처가 기억나지 않는다고 진술한 바 있는데, 위 현금이 AAA이나 한ㅇㅇ에게 귀속되었다고 볼 만한 자료가 없다. 나아가 조재범, 전예빈, 최명식 등의 계좌로 위 용역대금 일부가 송금되기는 하였으나, 한ㅇㅇ은 위 용역대금 외에도 자신의 계좌에 돈이 입금되는 경우 이를 바로 조재범 명의의 계좌로 송금하였던 것으로 보이고, 예금계좌에 입금된 현금은 언제든지 인출되어 불특정 다수인이 사용할 수 있다고 할 것인데, 위 조재범 등 명의 계좌에 송금된 돈이 최종적으로 누구에게 귀속되었는지 알 수 있는 자료 역시 제출되지 않은 점을 아울러 고려하면, 위 용역대금이 한ㅇㅇ이나 AAA의 지배ㆍ관리 아래 있었다고 보기 부족하다.
• 다) 한ㅇㅇ은 원고로부터 위와 같이 지급받은 용역대금을 외주의뢰한 도시계획 전문가 및 대학교수 등에게 외주비로 지급한 사실이 있다는 취지의 사실확인서를 작성하여 제출한 바 있으나, 이는 한ㅇㅇ의 이 사건 조사 당시의 진술과도 불일치할 뿐 아니라, 그 같은 사실을 뒷받침할 수 있는 송금내역, 도시계획전문가 및 대학교수 등의 신상정보 등의 객관적인 자료 역시 전혀 제출되지 않았으므로, 한ㅇㅇ이 작성한 위 사실확인서의 기재는 믿기 어렵다.
• 라) 원고는 원고의 상무이사로 재직한 양ㅇㅇ이 제1심법원에서 한 ‘AAA의 영업 상황이 좋지 않아, 직원들 급여라도 줄 수 있도록 이 사건 각 보고서 작성을 맡기게 되었다’는 취지의 증언을 들면서, 위 용역대금이 AAA과 한ㅇㅇ에게 귀속되었다고 주장한다. 그러나 양ㅇㅇ은 제1심법원의 증인신문 당시 AAA 소속 직원이었던 이숭용이 이 사건 각 보고서 작성 용역을 주도적으로 수행하였다는 취지로 진술하였으나, 이숭용은 이 사건 거래 무렵 AAA의 임직원이 아니었던 것으로 보여, 양ㅇㅇ의 위 증언을 신빙하기 어려운 점, 한ㅇㅇ의 이 사건 조사 당시 진술에 의하면 AAA에서 정기적으로 급여가 지급된 사람은 2명뿐인데, 원고가 AAA에 지급한 돈은 합계 304,331,500원에 달하여 그 돈이 모두 급여 명목으로 지급되었다기에는 과다한 것으로 보이는 점, 이 사건 조사 당시에도 인건비 지급사실이 확인되지 않은 것으로 나타나는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 원고 주장 사정만으로 위 용역대금이 AAA과 한ㅇㅇ에게 귀속되었다고 보기 어렵다(또한 원고가 들고 있는 조심 2023서10494 사건, 서울고등법원 2013. 8. 23. 선고 2012누27260 판결 등은 모두 사외유출된 법인 수입금의 귀속이 분명하게 밝혀진 사안에 관한 것이므로, 그 귀속이 밝혀졌다고 볼 수 없는 이 사건과는 사안을 달리하여 이를 원용하기 어렵다).

원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당 하므로 원고의 항소를 기각한다.