전환사채 취득 및 행사에 대하여 보충적 규정인 상증세법 제42조에 따라 과세할 수 있는지 여부

사 건 2024누59413 증여세부과처분취소 원 고 GGG외 1 피 고

○○세무서장 원 심 판 결 서울행정법원 2024. 8. 23. 선고 2023구합70473 판 결 선 고

2025. 4. 23.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2022. 9. 16. 원고 GGG에게 한 2015년 귀속 증여세 698,902,380원(가산세 포함 부과처분, 같은 날 원고 HHH에게 한 2015년 귀속 증여세 2,655,076,830원(가산세 포함) 부과처분을 모두 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문과 같다.

1. 처분 경위, 관계 규정, 원고들 주장 요지 항소심인 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 일부 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 제1항 ‘처분의 경위’, 제2항 ‘관계 규정’, 제3항 ‘원고들의 주장’ 부분 각 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어, 별지를 포함하여 이를 인용한다[다만 제1심 약어 ‘BBBBB’는 ‘㈜BBBBB’로 고친다].

○ 제1심 판결문 제5면 제4행과 제5행 사이에 다음 내용을 추가한다. 『다. 원고들은 이 사건 각 처분에 불복하여 2022. 11. 25. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 그로부터 90일이 지나기까지 결정 통지를 받지 못하자 국세기본법 제56조 제3항 단서에 따라 2023. 7. 5. 이 사건 소를 제기하였다.』

• 가. 쟁점 정리 원고들은 제1심에서 ‘원고들이 “이 사건 전환사채를 저가로 취득하여 얻은 이익”은 구 상증세법 제40조 제1항 “제1호” 나목, 같은 항 제3호의 증여세 과세대상에 해당하므로, 보충적 규정인 구 상증세법 제42조 제1항이 적용될 수 없다’는 취지로 주장하였다가[2024. 6. 13.자 준비서면 제11 내지 13면(전자소송기록뷰어상 면수 기준, 이하 모든 증거와 소송자료에 대하여 같다) 등], 항소심인 이 법원에 이르러서는 ‘원고들이 “이 사건 전환사채를 주식으로 전환(이 사건 주식전환)하여 얻은 이익”은 구 상증세법 제40조 제1항 “제2호” 나목, 같은 항 제3호의 증여세 과세대상에 해당하므로, 보충적 규정인 구 상증세법 제42조 제1항이 적용될 수 없다’는 취지로 주장하고 있다(2024. 11. 29.자 준비서면 제12 내지 18면 등). 이 사건 각 처분의 과세대상은 원고들이 이 사건 주식전환으로 얻은 이익(주식가액과 전환가액의 차액)이고, 이 사건 각 처분의 근거 조항이 구 상증세법 제42조 제1항 제3호임은 앞서 인정한 것과 같다. 원고들이 이 사건 주식전환으로 얻은 이익은 원고들 제1심 주장처럼 이 사건 전환사채를 그 가액보다 저가로 취득하여 얻은 그 차액상당 이익이 아니므로, ‘전환사채를 취득하여 얻은 이익’에 관한 구 상증세법 제40조 제1항 “제1호” 나목이 적용된다고 볼 수는 없다. 따라서 원고들 항소심 주장처럼 그 이익이 ‘전환사채를 주식으로 전환하여 얻은 이익’에 관한 구 상증세법 제40조 제1항 “제2호” 나목, 같은 항 제3호의 증여세 과세대상에 해당하여 이 사건 각 처분의 근거규정인 구 상증세법 제42조 제1항 제3호가 적용될 수 없는지에 관하여 먼저 판단한다.
• 나. 관련 법령 및 법리 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목에서는 ‘전환사채를 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채를 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수･취득한 경우로서 전환사채에 의하여 교부받은 주식의 가액이 전환가액을 초과함으로써 얻은 이익’, 같은 항 제3호에서는 ‘제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계인으로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익’의 경우 각각 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다는 취지로 정하고 있다. 나아가 구 상증세법 제42조 제1항에서는 ‘같은 법 제40조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다’는 취지로 정하고 있다. 그리고 같은 항 제3호에서는 ‘같은 법 제40조 제1항에 따른 전환사채에 의한 주식의 전환 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익’을 ‘제40조에 따른 증여 외의 증여’ 중 하나로 들면서, 주식전환 당시 주식가액에서 전환가액을 뺀 가액으로 그 이익을 계산하도록 정하고 있다. 이처럼 구 상증세법 제42조 제1항 제3호에서는 특수관계인으로부터 취득한 전환사채를 주식으로 전환함으로써 얻은 이익 등을 증여세 과세대상으로 정한 구 상증세법 제40조 제1항 이외에 전환사채에 의한 주식의 전환 등으로 대통령령으로 정한 이익 이상을 얻은 경우 그 이익을 포괄적인 증여세 과세대상으로 보아 증여재산가액을 산정하도록 규정하였는데, 이는 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 도모하려는 데 입법 취지가 있다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2018두65538 판결 등 참조).
• 다. 구체적 판단

1. 위와 같이 구 상증세법 제42조 제1항에서는 ‘같은 법 제40조에 따른 증여 외의 이익’에 대해서만 이를 증여재산가액으로 한다고 명시적으로 규정하여, 같은 법 제40조가 적용되지 아니하는 경우에만 보충적으로 적용되는 조항임을 분명히 하고 있다[국회기획재정위원회 2010. 11.자 상증세법 등 일부개정법률안 검토보고서(갑 제11호증 제28면 하단)에서도 ‘구 상증세법 제40조는 증여의 개별 예시규정이고 같은 법 제42조는 포괄적･보충적 예시규정이므로, 같은 법 제42조가 같은 법 제40조와 동시에 적용되는 경우는 없다’는 취지로 설명하고 있다]. 따라서 전환사채를 주식으로 전환하여 얻은 어떠한 이익에 대하여 만일 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목, 같은 항 제3호가 적용된다면 그에 대한 보충적 규정인 구 상증세법 제42조 제1항이 적용될 여지는 없다고 봄이 정당하다(대법원 2021. 7. 8.자 2021두36455 판결로 확정된 서울고등법원 2021. 2. 3. 선고 2019누32896 판결 취지 등 참조). 이와 달리 ‘구 상증세법 제40조와 같은 법 제42조가 동시에 적용되는 경우 각각 과세할 수 있다’는 전제에 선 피고 주장(2025. 1. 6.자 준비서면 제4 내지 7면 등)은 모두 받아들이지 아니한다.

2. 다음으로 원고들이 이 사건 주식전환으로 얻은 이익에 대해 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목, 같은 항 제3호가 적용되는지에 관하여 판단한다. 이 사건 투자자가 ㈜BBBBB와 사이에 체결한 이 사건 투자계약에 따라 ㈜BBBBB로부터 전환사채를 인수하였으며, ㈜BBBBB가 원고들을 전환사채매수권의 권리자로 지정하여 원고들이 이 사건 투자자로부터 이 사건 전환사채를 매수하였음은 앞서 인정한 것과 같다. 이처럼 전환사채를 발행한 ㈜BBBBB가 아닌 이 사건 투자자로부터 원고들이 이 사건 전환사채를 취득한 이상, 앞서 판단한 것과 같이 전환사채를 발행한 법인으로부터 전환사채를 취득하였을 것을 전제로 하고 있는 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목이 직접 적용된다고 판단하기는 어렵다. 그러나 원고들이 이 사건 투자자로부터 이 사건 전환사채를 매수한 것은, 원고들과 특수관계에 있는 ㈜BBBBB가 이 사건 투자계약에서 정한 바에 따라 원고들을 전환사채매수권의 권리자로 지정하였기 때문인 이상, 이는 실질적으로 원고들이 특수관계에 있는 ㈜BBBBB로부터 이 사건 전환사채를 인수한 것으로 평가할 수 있고, 이와 같이 판단하는 것이 국세기본법 제14조 등에서 정한 실질과세 원칙에도 부합한다. 그렇다면 원고들이 이 사건 전환사채를 주식으로 전환(이 사건 주식전환)하여 얻은 이익은 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 특수관계인으로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익에 해당하여, 같은 항 제3호에 따른 증여세 과세대상이 된다고 봄이 정당하다(앞서 인용한 대법원 2021. 7. 8.자 2021두36455 판결로 확정된 서울고등법원 2021. 2. 3. 선고 2019누32896 판결 취지 등 참조). 이에 대하여는 피고 역시 ‘이 사건 주식전환에 대하여 구 상증세법 제40조를 적용할 여지가 있을 수도 있다’는 등으로 주장하면서(2025. 1. 6.자 준비서면 제5면) 이를 구체적으로 다투고 있지 아니하다. 나아가 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목에서는, ① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라 전환사채 배정을 받을 권리가 있는 점(상법 제513조의2 제1항 본문), ② 모든 주주가 주주평등 원칙에 따라 그 소유주식 수에 비례하여 균등하게 전환사채를 인수한다면 주식가치 희석 등이 발생한다고 보기 어렵다는 점 등을 고려하여 ‘전환사채를 발행한 법인의 주주가 그 법인으로부터 전환사채를 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수･취득한 경우’를 전제로 그 주식 전환 부분에 대하여 증여세를 부과하고 있음에 반해, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호에서는 위와 같은 내용을 전제로 규정하고 있지 아니하다. 앞서 인정한 것처럼 피고는 원고들이 소유주식 비율을 초과하여 이 사건 전환사채를 취득하였는지를 고려하지 아니한 채 구 상증세법 제42조 제1항 제3호에 따라 원고들이 이 사건 전환사채를 전환하여 취득한 주식 전부를 과세대상으로 하여 이 사건 각 처분을 하였는데, 만약 이와 같은 과세를 허용한다면 실질적으로 ㈜BBBBB로부터 이 사건 전환사채를 인수한 ㈜BBBBB 주주들인 원고들로서는 앞서 본 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목의 취지에 반해 소유주식 비율을 초과하지 아니하는 전환사채 인수 및 주식전환 부분에 대해서도 증여세를 부과받게 되는 불합리한 결과가 초래된다[이와 같이 피고가 원고들이 소유주식 비율을 초과하여 이 사건 전환사채를 취득하였는지를 고려하지 아니 한 채 원고들이 이 사건 전환사채를 전환하여 취득한 주식 전부를 과세대상으로 하여이 사건 각 처분을 한 이상, 앞서 인정한 것처럼 원고 GGG은 그 소유주식 비율(12.27%)에 미치지 못하는 전환사채 부분(전체 전환사채 중 7.33%)을 매수하였고, 원고 HHH은 그 소유주식 비율(16.23%)을 초과하는 전환사채 부분(전체 전환사채 중 20.66%)을 매수하였다는 사정은 이 부분 판단에 영향을 미치지 아니한다].

3. 이와 같이 원고들이 이 사건 주식전환으로 얻은 이익이 구 상증세법 제40조 제1항 제3호에 따른 증여세 과세대상에 해당한다고 판단하는 이상, 구 상증세법 제40조에 따른 증여 외의 이익에 대해서만 이를 증여재산가액으로 한다고 규정한 같은 법 제42조 제1항 제3호는 적용될 여지가 없다(앞서 인용한 대법원 2021. 7. 8.자 2021두36455 판결로 확정된 서울고등법원 2021. 2. 3. 선고 2019누32896 판결 취지 등 참조). 앞서 인용한 대법원 2018두65538 판결은 ‘구 상증세법 제40조 제1항의 과세요건을 충족하지 아니하더라도 같은 법 제42조 제1항 제3호의 과세요건을 충족하면 같은 법 제42조 제1항 제3호에 의하여 증여재산가액을 산정하여 증여세를 과세할 수 있다’는 취지로, 앞서 판단한 것처럼 원고들이 이 사건 주식전환으로 얻은 이익이 구 상증세법 제40조 제1항 제3호에 따른 증여세 과세대상에 해당하는 이 사건에서 위 대법원 2018두65538 판결을 근거로 같은 법 제42조 제1항 제3호가 적용될 수 있다고 판단하기는 어렵다. 그럼에도 피고는 이와 다른 전제에서 원고들이 이 사건 주식전환으로 얻은 이익에 대해 구 상증세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 원고들에게 이 사건 각 처분을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 위법하다. 이를 지적하는 원고들 주장은 이유 있다.

4. 한편 과세처분 취소소송에서 그 과세처분이 적법한지는 정당한 세액을 초과하는지에 따라 판단되는 것으로, 당사자는 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 소송자료를 제출할 수 있고, 이러한 소송자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하나, 그렇지 아니한 경우에는 그 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없으며, 그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 부과할 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두622 판결 등 참조). 설령 이 사건 각 처분 중 구 상증세법 제40조 제1항 제3호에 따라 산정된 정당세액에 해당하는 적법한 부분이 일부 존재한다고 하더라도, 항소심인 이 법원 변론종결 시까지 제출된 증거나 소송자료만으로는 구 상증세법 제40조 제1항 제3호를 적용하여 원고들에게 부과해야 할 정당세액을 산출할 수 없고, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호를 적용한 정당세액과 구 상증세법 제40조 제1항 제3호를 적용한 정당세액이 같다고 볼 만한 근거도 없으므로(이 사건 주식전환에 관하여 구 상증세법 제42조 제1항 제3호를 적용한 이익은 구 상증세법 시행령 제31조의9 제1항 제4호에 따라 산정되고, 구 상증세법 제40조 제1항 제3호를 적용한 이익은 구 상증세법 시행령 제30조 제4항 제1호, 같은 조 제5항 제5호, 제2호에 따라 산정되므로, 그 산정의 근거 규정이 서로 다르다. 나아가 앞서 판단한 것과 같이 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목에서는 소유주식 비율을 초과하는 전환사채 인수 및 그 주식전환 부분에 대하여만 증여세를 부과하고 있음에도, 피고는 원고들이 소유주식 비율을 초과하여 이 사건 전환사채를 취득하였는지를 고려하지 아니한 채 구 상증세법 제42조 제1항 제3호에 따라 원고들이 이 사건 전환사채를 전환하여 취득한 주식 전부를 과세대상으로 하여 이 사건 각 처분을 하였다), 어느 모로 보나 이 사건 각 처분 전부를 취소할 수밖에 없다.

• 라. 구체적 판단 논증 과정 정리 등

1. 주식회사는 법인이고, 이론적인 존속은 영구적이다(영원하다). 법인 설립 당시 이미 존속 기한이 정해져 있는 조합 등과는 구분된다.

2. 이론적인 존속이 영구적인 주식회사의 소득에 대한 과세는 법인세법에 따라 1년 단위로 이루어지며, 조세법률주의에 따라 사전에 제정된 법률인 법인세법 규정에 따른 구성, 재구성 등이 예외적으로 인정된다.

3. 이 사건 각 처분은 위와 같은 법인세법이 아니라 상증세법 중 증여세 규정에 따른 것이므로, 법인세의 법리가 적용되는 것이 아니다. 거래세, 소비세, 취득세, 등기세, 등록세 등도 아니므로, 거래단계별 과세를 하는 부가가치세 등의 법리가 적용되는 것이 아니다(변칙 증여에 대해 과세하기 위해 단계별 거래세, 부가가치세 법리를 제한없이 원용할 수는 없다). 증여세, 이득세의 등의 법리가 적용된다.

4. 이 사건 각 처분이 적법하기 위해서는 상증세법 규정 증여, 증여재산, 증여된 이득임이 인정되어야 한다(구 상증세법 제3장 제1절의 증여재산으로 인정되어야 한다).

5. 이 사건 각 처분은 투자자가 원고들(대주주)에게 한 증여에 대한 과세가 아니다(투자자 – 원고들 사이의 법률관계에 대한 증여 과세 아니라, 주식회사, 법인 – 원고들 사이의 법률관계에 대한 증여 과세이다).

6. 구 상증세법 제40조의 전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여가 인정되면 이 사건 각 처분 근거 법률인 제42조(재산사용 및 용역제공 등에 따른 이익의 증여)가 적용될 수 없다(제40조의 증여가 인정되면 보충 규정인 제42조가 적용될 수 없다).

7. 이 사건 각 처분에는 상증세법 제40조가 적용되어야 할 고유한 개별 사정들이 있다

• 갑 제4호증의 1, 2, 3, 갑 제5호증의 1, 2, 3 등

• 대주주 및 회사의 임직원의 전환사채매수권 및 주식매수권이 사전에 성립된 투자계약서에 분명하게 명시되어 있음(투자계약서 제14조 등)

• 투자자는 이미 약정된 투자계약서에 따라 대주주 및 회사의 임직원에게 전환사채 중 일정 수량을 매도해야 함(투자자가 원고들에게 증여하는 것이 아니라)

• 투자자의 전환사채 양도 자체가 증여가 될 수 없음

• 원고들 - 주식회사, 법인 사이에서 증여가 인정되고, 증여재산, 증여로 얻은 이익을 구 상증세법 제40조에 의해 계산되어야 함

• 구 상증세법 제40조에 의해 이익, 증여재산을 계산하지 아니하고 편하게(또는 편리하게, 임의적으로) 보충적인 제42조를 적용하여 증여재산, 증여로 얻은 이익을 계산한 이 사건 처분은 위법함

• 거래단계별 계약의 실질을 중시하는 부가가치세법, 취득세법, 등록세법 등의 법리를 이 사건에 적용할 수는 없음

원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 하고, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하다. 이에 원고들의 항소를 모두 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 각 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.