이 사건 바이럴마케팅 용역비는 사회질서에 반하여 지출된 비용으로 통상적인 비용에 해당하지 아니함

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결 제4쪽 아래에서 6~7행의 “(각 가산세 포함)”을 “(각 가산세를 포함한다, 이하 같다)”로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 제4쪽 마지막 행의 “한다”를 “한다).”로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 제5쪽 표 아래 7행의 “이하 ‘관련 민사사건’이라 한다”를 “이하 위 소송과 그 항소심을 통틀어 ‘관련 민사사건’이라 한다”로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 제6쪽 8~9행의 ”이하 ‘관련 형사사건’이라 한다“를 ”이하 위 사건의 제1심부터 상고심을 통틀어 ‘관련 형사사건’이라 한다“로 고쳐 쓴다.

• 가. 원고 주장의 요지 다음과 같이 이 사건 각 용역비는 법인세법상 손금으로 인정될 수 있음에도 불구하고 피고는 이를 인정하지 않았으므로, 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

1. 이 사건 각 용역비가 위법비용에 해당함을 이유로 손금불산입하기 위해서는 그 비용 지출이 사회질서에 심히 반하는 경우여야 하는데, 원고가 A교육에 이 사건 각 용역비를 지급한 것이 의약품 리베이트, 성매매 수당, 담합 사례금 등 대법원 판례가 인정하는 반사회질서 비용에 준할 정도로 사회질서에 심히 반한다고 단정하기 어렵다.

2. 설령 바이럴 마케팅 용역비의 지출이 사회질서에 심히 반할 정도로 위법하다고 하더라도, 중등커뮤니티 용역비와 중등부 입시설명회 용역비 전부가 사회질서에 반하는 위법비용에 해당한다고 볼 수는 없다.

• 나. 피고 주장의 요지

1. 원고가 A교육에 불법 댓글 조작행위에 대한 대가로 지급한 이 사건 각 용역비는 전부 사회질서에 반하는 위법비용으로, 통상성 요건을 충족하지 못해 법인세법상 손금으로 인정될 수 없다.

2. A교육이 중등커뮤니티 댓글 작업 등에 사용할 아이디를 불법으로 취득한 후 일반 학생인 것처럼 가장하고 게시물과 댓글을 등록하였다는 점, 이를 원고에게 상세히 보고한 점 등을 고려하면, 중등커뮤니티 용역비 역시 사회질서에 반하는 위법비용에 해당한다.

3. 원고는 A교육이 중등부 입시설명회를 개최하지 않았음에도 중등부 입시설명회 용역비를 모두 지급하였는데, 중등부 입시설명회 용역비의 실질은 모두 원고가 불법 댓글 조작행위에 관한 광고선전비로 A교육에 지급한 것이다. 따라서 중등부 입시설명회 용역비 역시 사회질서에 반하는 위법비용에 해당한다.

• 가. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 나. 관계되는 법리

1. 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항은 “손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “손비는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이란 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외되고, 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수도 없다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결 등 참조).

2. 사회질서에 위반하여 지출된 비용에 해당하는지는 그러한 지출을 허용하는 경우 야기되는 부작용, 그러한 지출이 거래에 미칠 영향, 이에 대한 사회적 비난 정도, 규제 필요성과 향후 법령상 금지될 가능성, 상관행과 선량한 풍속 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2012두7608 판결 등 참조).

4. 바이럴 마케팅 용역비에 관한 판단

• 가. 관련 규정

1. 표시․광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시․광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시․광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 그 목적이 있다(제1조). 이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 은 ‘사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게할 우려가 있는 표시․광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다’고 규정하면서 각 호에서 거짓․과장의 표시․광고(제1호), 기만적인 표시․광고(제2호), 부당하게 비교하는 표시․광고(제3호), 비방적인 표시․광고(제4호)를 들고 있고, 제2항은 ‘제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 표시광고법 시행령 제3조 는 제1항에서 ‘거짓․과장의 표시․광고는 사실과 다르게 표시․광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시․광고하는 것으로 한다’, 제2항에서 ‘기만적인 표시․광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시․광고하는 것으로 한다’, 제3항에서 ‘부당하게 비교하는 표시․광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역을 다른 사업자 또는 사업자단체나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시․광고하는 것으로 한다’, 제4항에서 ‘비방적인 표시․광고는 다른 사업자등 또는 다른 사업자등의 상품등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시․광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시․광고하여 비방하는 것으로 한다’고 각 규정하고 있다.

2. 또한 표시광고법 시행령 제3조 제5항 은 ‘부당한 표시․광고의 세부적인 유형또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 제정된 공정거래위원회 예규인 구 추천․보증 등에 관한 표시․광고 심사지침(공정거래위원회예규 제192호, 2014. 6. 18. 일부개정된 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 Ⅱ-2–가. 항목에서 ‘광고주의 의견이 아닌 제3자의 독자적인 의견으로 인식될 수 있는 광고메시지로서 본인의 사용 경험 또는 체험 등에 근거하여 당해 상품을 효능, 효과,성능 등의 면에서 좋은 상품으로 인정․평가하거나 당해 상품의 구매․사용을 권장하는 내용을 담고 있는 경우’를 이 사건 지침에서 정한 ‘추천․보증 등’에 해당한다고 규정하고 있다. 또한 이 사건 지침은 Ⅳ-1–가. 항목에서 ‘소비자가 당해 상품을 사용해 본 사실이 없다거나 또는 표시․광고상의 추천․보증 등의 내용이 사실이 아닌 결과, 일반 소비자를 속이거나 일반 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우에는 부당한 표시․광고에 해당된다’고 규정하고, Ⅴ.항목에서 ‘광고주와 추천․보증인과의 사이에 추천․보증 등의 내용이나 신뢰도 등에 영향을 미칠 수 있는 경제적 이해관계가 존재하는 경우에는 광고주 또는 추천․보증인은 이러한 경제적 이해관계를 공개하여야 한다. 광고주 또는 추천․보증인이 경제적 대가를 받은 사실을 공개하지 아니하거나 불명확하게 표시한 경우 기만적인 표시․광고로 본다’고 규정한다.

• 나. 구체적 판단 위 규정에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제38호증, 을제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고의 주장 및 제출된 증거들을 모두 살펴보더라도 원고가 지출한 바이럴 마케팅 용역비는 사회질서에 위반하여 지출된 비용에 해당하고, 일반적으로 용인되는 통상적인 비용 또는 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

1. 바이럴 마케팅 용역비가 사회질서에 위반하여 지출된 비용에 해당하는지 여부는 그러한 지출을 허용하는 경우 야기되는 부작용, 대한민국에서 대학교 입시가 가지는 의미와 그 중요성, 이로 인해 수험생 본인이나 그 가족들에게 미치는 파급력, 상관행과 선량한 풍속 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 바이럴 마케팅은 사업자가 상업적 목적으로 직접 실시하는 광고 내용에 비해 실사용자의 후기에 대한 소비자들의 신뢰도가 더 높다는 점과 그 효과가 더 빠른 시간안에 많은 소비자에게 전달될 수 있다는 효과를 노린 것이다. 특히 인터넷 강의와 같이 상품의 효과, 성능, 품질 등에 관한 객관적인 지표가 존재하기 어려운 상품은 그 특성상 직접 강의를 듣고 이를 바탕으로 작성한 후기가 사업자가 상업적 목적으로 직접실시하는 광고보다 소비자의 상품 선택에 더욱 큰 영향을 미칠 수밖에 없다. 이러한 인터넷 강의 시장의 속성을 고려하면, 인터넷 강의 및 강사에 대한 댓글 조작을 실시하여 왜곡된 여론을 형성하는 것은 수험생들의 불필요한 인터넷 강의 수강으로 이어질수 있으며, 그로 인해 수험생활에 혼란을 초래할 가능성이 적지 않고, 궁극적으로는 수험생들의 학습권에 악영향을 미칠 우려가 있다.

2. 나아가 인터넷 강사들 사이의 경쟁이 치열하게 됨에 따라 사회 전반에 교육 자료의 효율적인 제공과 유통이 이루어지고, 지방 수험생들의 입시정보에 대한 접근 및 수도권 수험생들과의 교육 프로그램 이용에 대한 격차가 해소되었다는 점을 고려하면, 광고대행업체에게 용역비를 지급하며 바이럴 마케팅을 진행하도록 하는 행위는 교육기회의 평등을 해치고 교육비의 상승으로 연결될 수 있으며, 그러한 부담은 수험생들 및 그 가족들에게 전가될 것으로 판단된다.

3. 이 사건 지침은 상품을 사용해 보지 않고 추천․보증하거나, 추천․보증 등에는 부당한 표시․광고에 해당하고, 경제적 대가를 지급받고 추천․보증 등에 관한 표시 및 광고를 하면서 게시물에 경제적 대가를 지급받은 사실을 기재하지 않는 경우에는 기만적인 표시․광고에 해당한다고 각 규정하였다. 표시광고법 역시 위와 같은 위법행위에 대한 제재로 시정조치(제7조), 임시중지명령(제8조), 과징금(제9조)뿐만 아니라 형사처벌(제17조 제1호)까지 규정하고 있다. 이러한 점을 고려하면, 바이럴 마케팅을 한 것이 관련 업계의 통상적인 관행에 따른 것에 불과하며 그동안 바이럴 마케팅에 지출된 비용이 법인세법상 손금으로 인정되지 못한 사례를 발견할 수 없다는 원고의 주장은 소위 불법의 평등을 주장하는 것이어서 받아들일 수 없다.

4. A교육은 광고대행계약상 구체적인 업무수행 방식에 따라 아르바이트생들을 고용하고 그들로 하여금 대입수험생을 가장하여 해당 강의를 실제로 듣지 않았거나 게시내용이 사실이 아님에도 인터넷사이트에 경쟁업체 소속 강사들을 비방․비난하는 댓글 및 원고 소속 강사들의 강의 수강을 유도․추천하는 댓글 등을 작성하게 하였다. 이러한 행위는 표시광고법 제3조 제1항 을 위반한 부당한 표시․광고 행위에 해당할 수 있음은 물론이고, 형법상의 모욕, 명예훼손, 위계로 인한 업무방해에 해당할 수 있다. 실제로 관련 형사사건에서 원고의 대표이사 김, 온라인사업본부장 정와 A교육의 대표이사 신**, 사내이사 김*이 업무방해죄, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손)죄에 관하여 유죄 판결을 받기도 하였다는 점은 앞서 본 바와 같다(설령 관련 형사사건에서 일부 공소사실에 대하여는 무죄판결을 받았다고 하더라도, 홍보 및 추천 게시글의 작성은 업무방해죄의 위계에 해당한다고 보기 어렵고 경쟁업체의 업무를 방해할 위험성이 없다는 이유로, 단순 비난,의견표명 게시글의 작성은 구체적 사실의 적시가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것에 따라 일반 소비자를 속이거나 일반 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우에 불과하다).

5. 또한 원고는 A교육이 위와 같은 행위를 할 것이라는 사실을 알면서도 A교육에 3년간 그 대가로 약 959,084,500원에 이르는 비용을 지출하였다는 점, 원고가 A교육에 원고 소속 강사 홍보 및 추천, 경쟁업체 소속 강사에 대한 비방, 게시물 작성, 검색어 순위조작 등의 업무내용을 상세하게 지시하였다는 점을 고려하면, 원고 역시 위와 같은 위법행위를 직접적으로 하였다고 봄이 타당하다.

6. 앞서 살펴본 사정들을 고려하면, 원고와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 사업자들이 동일한 상황 아래에서 위법적인 댓글 조작행위에 비용을 지출하였을 것으로 보기도 어렵다.

5. 중등커뮤니티 용역비에 관한 판단

• 가. 앞서 든 증거 및 을 제5호증의 기재에 의하면, A교육은 광고대행계약에 따라 원고가 소유하고 있는 ‘OOOO’라는 중등커뮤니티 네이버카페를 운영하고, 회원관리 및 홍보업무 등을 수행한 사실, 즉 A교육은 중등커뮤니티 내부적으로는 카페 활성화를 위하여 게시글 및 댓글을 작성하는 업무를 수행하고, 외부적으로는 카페 홍보를 위한 업무를 주로 수행하였다는 사실을 인정할 수 있다.
• 나. 그러나, 앞서 든 증거들 및 갑 제11호증, 을 제6, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 외부홍보를 위한 일반아이디는 A교육(외주 업체)이 제공하도록 하고, 해당 아이디 리스트를 원고와 공유하도록 하였다는 점(을 제5호증의 1 중 ‘5. 작업시 요청 사항’ 부분 참조), ②A교육은 실제로 약 15개의 일반 아이디를 구매하여 OOOO와 관련된 바이럴 마케팅에 활용한 것으로 보이는 점(을 제10호증), ③ 원고가 작성한 것으로 보이는 A교육과의 미팅 관련 자료(을 제5호증의 2)를 살펴보면, ‘일반 회원 아이디 리뷰글 등록에 필요한 등업 조건 변경 요청’이라고 기재되어 있는바, 원고는 A교육에 구매한 일반 아이디를 활용하여 원고 소속 강사들의 강의 등에 대한 후기글을 작성하도록 지시한 것으로 보이는 점, ④ 네이버 연관검색어 영역에 원고가 원하는 키워드를 노출시키도록 하여 수험생들의 가입을 유도하였다는 점, ⑤ 위와 같은 A교육의 업무 수행은 모두 원고의 상세한 지시에 따라 이루어졌다는 점 등을 종합하여 보면, OOOO(중등커뮤니티)는 평범한 인터넷 교육프로그램에 대한 커뮤니티 사이트라고 볼 수 없고, 원고가 원고 소속 강사들의 강의 수강을 유도․추천하는 댓글을 작성하여 게시하게 하는 등 댓글 조작행위를 하기 위해 직접 운영한 사이트에 해당한다고 판단된다.
• 다. 결국, 원고가 지출한 중등커뮤니티 용역비 역시 그 실질은 바이럴 마케팅 용역비와 다르지 않아 사회질서에 위반하여 지출된 비용에 해당하고, 일반적으로 용인되는 통상적인 비용 또는 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

6. 중등부 입시설명회 용역비에 관한 판단

• 가. 살피건대, 앞서 채택한 증거와 갑 제9, 10, 16 내지 36호증, 을 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 A교육은 바이럴 마케팅에 관한 광고대행계약과는 별도의 계약으로 중등부 입시설명회에 관한 광고대행계약을 체결하였다는 점, ② 원고가 중등부 입시설명회의 구체적인 활동내역 및 이에 따른 소요예산 등에 관한 사전계획을 수립하였고 A교육이 위 입시설명회 개최장소를 대관하는 등의 업무를 수행하였으며, 실제로 2016. 2.경부터 2016. 7.경까지 약 48회의 입시설명회가 개최되었다는 점, ③ 위와 같은 입시설명회 관련 업무가 불법행위를 구성한다거나 그것이 통상적인 정의 관념에 반하는 반사회적 행위라고 볼 수는 없는 점, ④ 설령 피고 주장과 같이 A교육이 원고와의 계약사항을 일부 이행하지 아니한 사정이 있다고 하더라도 이는 계약당사자들 사이의 민사상 계약이행의 문제에 불과하고 그러한 사정만으로 손금 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 제출된 증거만으로는 중등부 입시설명회 용역비가 손금 요건을 갖추지 못하였다는 사정이 상당한 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
• 나. 결국, 중등부 입시설명회 용역비는 광고선전비로서 손금에 산입되어야 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

• 가. 과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것이다. 당사자는 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92누4840 판결 등 참조).
• 나. 앞서 본 바와 같이 중등부 입시설명회 용역비는 광고선전비로서 손금에 산입되어야 한다. 그러나 바이럴 마케팅 용역비와 중등커뮤니티 용역비는 손금에 산입될 수 없다. 2014 사업연도의 손금에 산입되어야 할 중등부 입시설명회 용역비는 존재하지 않으므로, 피고의 원고에 대한 2014 사업연도 법인세 과세처분은 적법하다. 다만 2015, 2016 사업연도 법인세의 경우 중등부 입시설명회 용역비를 손금에 산입하여 2015 사업연도 법인세 25,482,329원, 2016 사업연도 법인세 85,834,412원을 감액하여야 한다(피고의 2023. 8. 21. 자 참고자료 제출서 참조). 따라서 2015 사업연도 법인세 129,058,045원의 부과처분 중 103,575,716원(= 129,058,045원 – 25,482,329원)을 초과하는 부분, 2016 사업연도 법인세 219,423,435원의 부과처분 중 133,589,023원(=219,423,435원 – 85,834,412원)을 초과하는 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 중등부 입시설명회 용역비에 관한 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 바이럴 마케팅 용역비와 중등커뮤니티 용역비에 관한 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.