쟁점 무허가 건물이 양도 물건에 포함되는지 여부

사 건 2022누73033 양도소득세등부과처분취소 원 고 송AA 피 고 △△세무서장 변 론 종 결

2023. 5. 26. 판 결 선 고

2023. 8. 18.

1. 원고의 상소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고에 대하여, 피고 △△세무서장이 2020. 2. 17. 한 2019년 귀속 양도소득세 000원 1) 의 부과처분 및 피고 △△구청장이 2020. 5. 20. 한 2019년 귀속 지방소득세 000원의 부과처분을 각 취소한다.

1. 제1심판결의 인용 원고가 당심에서 주장하는 내용은 제1심에서의 주장 내용과 크게 다르지 아니한바, 원고의 주장을 제1심 및 당심에 제출된 증거들과 함께 다시 살펴보아도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 판결 이유는, 제1심판결문 제6면 제7행부터 제7면 제18행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

『 라. 판단

1. 원고의 첫 번째 주장에 관한 판단

• 가) 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 등 참조). 일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면, 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한, 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002두6392 판결 등 참조).
• 나) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 매수인은 이 사건 건물을 철거하고 이 사건 토지 지상에 새로운 건물을 신축할 목적으로 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 미등기 건물은 이 사건 매매계약 체결 후 잔금 지급 전인 2019. 4. 18. 철거되었는데, 원고가 아닌 이 사건 매수인이 자신의 비용으로 이를 철거한 점, ③ 이 사건 미등기 건물이 매매 대상에 포함되어 있지 않다면 원고가 자신의 비용으로 이를 철거한 후 이 사건 매수인에게 이 사건 부동산을 인도하는 것이 보다 자연스러운 점 2), ④ 이 사건 매매계약서의 특약사항 7.항에 ‘건물의 양도, 양수는 현상태에서 포괄방식으로 승계키로 한다’고정하고 있어 이 사건 토지 지상에 있는 모든 건물을 매매 대상으로 포함하고 있다고 보이는 점 3), ⑤ 원고는 이 사건 조사 당시 이 사건 미등기 건물을 누락한 채 양도소득세를 계산하였음을 자인한 점, ⑥ 이 사건 매매계약서에 매매대상 건물이 1층 주택 00㎡와 상가 00㎡라고 기재되어 있기는 하나, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물의 일반건축물대장에는 00㎡의 주택과 00㎡의 상가로 구성된 것으로 기재되어 있었으므로, 이 사건 매매계약서의 매매대상 건물 표시는 그 자체로 매매 당시의 건물 현황을 그대로 반영하고 있지 않았다고 보여(이 사건 매매계약서에 따른 건물 구성은 2000. 8. 14.부터 2005. 3. 18.까지의 일반건축물대장 내용과 일치한다), 위와 같은 매매대상 건물 부분의 기재만을 들어 이 사건 미등기 건물이나 이 사건 무허가 건물이 매매대상에서 제외되었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 미등기 건물은 이 사건 매매계약의 매매대상에 포함되었다고 추정함이 상당하고, 갑 제18, 26호증을 포함하여 원고가 제출한 증거들만으로는 위와 달리 이 사건 미등기 건물이 이 사건 매매계약의 매매대상에서 제외되었음을 증명하기 어렵다고 보인다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 원고의 두 번째 주장에 관한 판단

• 가) 양도소득세 비과세요건에 해당하는 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목, 구 소득세법 시행령(2020. 2. 11. 대통령령 제30395호로 개정되기 전의 것) 제154조 제3항에서 정한 ‘1세대 1주택’의 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물 공부상의 용도 구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결, 대법원 2014. 3.

27. 선고 2013두24945 판결 등 참조). 비과세는 일반적으로 과세대상이 되는 물건 중 특정한 것을 조세정책의 필요에서 과세대상에서 제외시키는 것이고, 이는 납세자 측의 예외적이고 특수한 사실에 관한 것이므로 비과세요건, 감면요건에 대한 증명책임은 비과세, 감면사유를 주장하는 납세의무자에게 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98두16095 판결 등 참조). 따라서 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목의 1세대 1주택에 해당되어 양도소득세 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여도 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 증명책임이 있다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두8443 판결 등 참조).

• 나) 갑 제11호증, 을가 제7, 13 내지 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 국세청 전산자료에 의하면 2008. 10.경부터 2017. 11.경까지 ♣♣기업(이CC), ▲▲▲통신(노DD), ㈜☆☆ 등의 임차인이 이 사건 제1 건물의 1/2 상당에 관하여 사업자등록을 하고 영업을 한 것으로 확인되는 점, ② 이 사건 제1 건물의 외관은 2012. 5.경까지 출입문과 창문, 벽돌로 이루어져 있어 전체가 하나의 주택처럼 보이나, 2014. 10.경 이후부터는 그중 절반 부분의 벽면이 유리 새시로 대체되어 외형 등이 상가로 변형된 것으로 보이고, 이후 위 건물 부분에 대하여 주거에 적합한 상태로 원상복구 되었음을 인정할 자료가 없는 점, ③ 원고는 이 사건 조사 당시 자필 서명하여 제출한 확인서에서 ‘이 사건 제1 건물은 양도 시까지 1/2을 상가로, 1/2을 주택으로 사용하였음에도 이를 모두 주택으로 사용한 것으로 하여 양도소득세를 계산하였음’을 인정한 점 등을 종합해 보면, 적어도 이 사건 제1 건물의 절반이 상가로 사용되기 시작한 2008. 10.경 이후부터는 이 사건 제1 건물 중 1/2 부분은 주택으로서의 구조와 기능 등을 상실하였다고 추정함이 상당하고, 갑 제19, 20, 27호증을 포함하여 원고가 제출한 증거들만으로는 위와 달리 상가로 사용되던 이 사건 제1 건물 중 1/2 부분이 주택으로서의 구조와 기능이 그대로 유지되고 있어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 상태였음을 증명하기 어렵다고 보인다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 원고의 세 번째 주장에 관한 판단

• 가) 양도소득세 비과세요건에 해당하는 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목, 구 소득세법 시행령 제154조 제3항 에서 정한 1세대 1주택의 ‘주택’이라 함은 양도자와 그 가족이 거주용으로 사용하는 공간을 말하고 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 이에 포함되지 아니한다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88누1004 판결, 대법원 1990. 12. 26. 선고 90누6385 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97누3712 판결 등 참조).
• 나) 그런데 위 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 제1 건물 뒤쪽에 이 사건 무허가 건물이 존재하였음이 인정되고, 한편 갑 제18, 19, 23, 24, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 이 사건 제1 건물에 거주하여 오면서, 이 사건 제1건물 뒤쪽에 있는 이 사건 무허가 건물을 2004년 이후로 이FF, 윤GG 등에게 일부 임대하여 오다가 자녀들이 모두 출가한 2014년 이후로는 전부를 임대 목적으로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 임대 목적으로 사용한 이 사건 무허가 건물은 1세대 1주택의 비과세 대상이 되는 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목, 구 소득세법 시행령 제154조 제3항 소정의 주택에 포함되지 아니한다고 할 것이다. 결국 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 』

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 모두 기각한다. 1) 원고는 이 사건 청구취지 변경신청서에 000원이라고 기재하였으나, 갑 제4호증의 기재에 의하면 000원임이 명백하므로, 이와 같이 정정한다. 2) 이와 관련하여 원고는, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 미등기 건물과 이 사건 무허가 건물이 매매대상에서 제외되었기 때문에 잔금 지급 전인 2019. 4. 12. 위 각 건물을 철거하기로 하는 취지의 부분철거사유서(갑 제28호증), 감리확인서(갑 제29호증) 등을 원고 본인 명의로 △△구청에 제출하였다고 주장하면서 이에 부합하는 증거로 지BB의 사실확인서(갑 제30호증)를 제출하고 있으나, 위 각 건물이 원고 소유이고 매매대상인 이 사건 토지 지상에 존재하는 이상 위와 같은 철거서류 등은 원고 명의로 작성, 제출되어야 하는 것이 당연하므로, 이러한 사정만으로 이 사건 매매계약 당시 이 사건 미등기 건물과 이 사건 무허가 건물이 매매대상에서 제외되었다고 보기는 어렵고, 지BB의 사실확인서 또한 원고와의 오랜 친분 관계 등에 비추어 쉽사리 믿기 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다(원고는 위와 같은 사정들에 대한 추가 증명을 위해 변론재개를 신청하고 있으나, 앞서 본 바와 같은 이유로 이를 받아들이지 않는다). 3) 위 특약사항 1.항에 ‘건축물은 현 상태에서 인수한다’는 기재와 ‘◁◁은행(□□지점) 근저당은 잔금일 일시불로 한다. (등기부에 기재된 설정권 전부)’라는 기재가 있음에 비추어 위 특약사항 7.항의 내용은 근저당권 등의 제한물권에 관한 내용이라기보다는 현황대로 건물을 포괄하여 매수하기로 한다는 취지로 봄이 합리적이다.