휴대폰단말기 불법보조금을 필요경비로 보아야 할 것인지

사 건 서울고등법원-2020-누-47139 원 고 AAA 피 고 AA세무서장 변 론 종 결

2021. 6. 16. 판 결 선 고

2021. 8. 18.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지

피고가 2018. 10. 1. 원고에 대하여 한 2016년 귀속 종합소득세(가산세 포함) 166,298,300원의 부과처분을 취소한다.

주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 별지 ‘관계 법령’ 부분 중 “구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것)” 부분을“구 소득세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 일부 개정되기 전의 것)”으로수정하는 것 이외에는, 2쪽의 ‘1. 처분의 경위’ 부분 및 별지 ‘관계 법령’ 부분의 각 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

• 가. 원고 주장 요지 이 사건 지원금은 단말기 공급 또는 일정기간 이동통신용역을 이용하는 조건으로 지급한 금원으로 소득세법 시행령 제55조 제1항 제17호 또는 같은 항 제28호의 필요경비에 해당한다. 설령 이 사건 지원금이 단말기유통법 제4조 제5항 에서 정한 공시지원금의 100분의 15의 범위를 초과하여 지출되었다고 하더라도, 사업관련성이 인정되는 이상 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이라도 필요경비로 인정함이 타당한 점, 단말기유통법 제4조 제5항 위반행위는 과태료의 제재 대상에 불과한 점, 소득세법 관련 법령에 필요경비의 산입을 제한하는 별도의 규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어보면, 이 사건 지원금을 필요경비에서 제외한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 판단

1. 관련 법리 및 관련 법령

• 가) 구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것, 이하같다) 제27조 제1항은 “사업소득금액을 계산할 때 필요경비에 산입할 금액은 해당 과세기간의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것의 합계액으로 한다.”고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 것’이라 함은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 사업자도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하며, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 고려하여 객관적으로 판단하여야 할 것인데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외된다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008두12320판결 등 참조)
• 나) 단말기유통법은 제4조에서 이동통신사업자로 하여금 지원금 지급 내용및 지급 요건에 대하여 이용자가 알기 쉬운 방식으로 공시하도록 하되(제3항, 이하 이를 ‘공시지원금’이라 한다), 대리점 또는 판매점은 이동통신사업자가 공시한 위 지원금의 100분의 15의 범위에서만 이용자에게 지원금을 추가로 지급할 수 있도록 규정하는한편(제5항, 이하 이를 ‘추가지원금’이라 하고, 단말기유통법 제4조 제5항 을 ‘추가지원금 상한 조항’이라 한다), 추가지원금 상한 조항을 위반한 대리점 또는 판매점 등에게 1천만 원 이하의 과태료를 부과하고 있다(제22조 제3항 제3호).

2. 이 사건 지원금이 통상성 요건을 갖추었는지 여부

• 가) 구 소득세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 일부 개정되기전의 것) 제55조 제1항 제17호는 사업소득의 각 과세기간의 총수입금액에 대응하는 필요경비 중 하나로서 ‘거래수량 또는 거래금액에 따라 상대편에게 지급하는 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액’을, 같은 항 제28호는 ‘제1호부터 제27호까지의 경비와 유사한 성질의 것으로서 해당 총수입금액에 대응하는 경비’를 각 규정하고 있는바, 원고가 단말기 판매업을 영위하면서 단말기를 구매하는 이용자에게 지급하는 공시지원금및 추가지원금 상한 조항 범위 내에서 지급하는 추가지원금은 판매장려금 또는 이와 유사한 성질의 금원에 해당한다. 나아가 우리나라의 이동통신서비스 시장은 주요 이동통신사업자들의 과점 구조가 확립되어 시장 경직성이 뚜렷하고 단말기가 주로 이동통신사업자의 유통망을 통하여 판매되는 등의 특수성이 있어, 이동통신사업자는 시장 점유율을 확보하기위해 단말기를 구입하는 이용자가 일정기간 사용 의무를 약정하는 경우 단말기 구입비용에 대한 지원금을 지급하여 왔고, 대리점이나 판매점도 이동통신사업자로부터 지급받는 수수료 등을 재원으로 이용자에게 추가지원금을 지급하는 형태의 가격 경쟁을 하여 온 사정 등에 비추어 보면, 원고와 같은 단말기 판매업자가 그 사업을 영위하는 중에 단말기를 구매하는 이용자에게 지급하는 공시지원금 및 추가지원금 상한 조항 범위내에서 지급하는 추가지원금은 일응 사업소득의 총수입금액에 대응하는 것으로 사업을 수행하면서 일반적으로 용인되는 통상적으로 지출하는 비용에 해당한다.
• 나) 그러나 앞서 든 증거들 및 을 제4, 6, 7 내지 10, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지원금이 원고의 총수입금액에 대응하는 비용에 해당한다 하더라도, 이 사건 지원금과 같이 단말기 판매업자인 원고가 단말기유통법상의 추가지원금지급 상한 조항을 위반하여 지출한 추가지원금 부분까지 이를 두고 원고와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 사업자도 동일한 상황 아래에서 통상적으로 지출하였을 비용에 해당한다고 보기는 어렵다.

(1) 단말기유통법은 과도하고 불투명한 보조금 지급에 따른 문제점을 해소하고, 투명하고 합리적인 단말기 유통구조를 만들어나감으로써 이용자의 편익을 증진하고자 제정되었고, 지원금 상한 조항은 과도한 지원금 지급 경쟁을 막고, 단말기의공정하고 투명한 유통질서를 확립하여 이동통신 사업의 건전한 발전을 이루는 한편,이용자들의 정보접근력, 단말기의 구입 시기나 구입처에 따라 보조금이 다르게 지급됨으로써 발생하는 이용자들에 대한 차별과 이로 인해 발생하는 소비자 간의 후생배분의왜곡을 해결하기 위하여 마련되었다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2014헌마844 전원재판부 결정 참조). 따라서 대부분의 이용자들이 대리점 또는 판매점을 통하여 단말기를 구입하고, 이동통신서비스 이용계약을 체결하고 있는 실제 거래 현실을 감안할 때,추가지원금 상한 조항을 위반하여 추가지원금을 지급하는 행위는 과도한 지원금 지급경쟁을 방지하여 이동통신 산업의 건전한 발전과 이용자의 권익을 보호함으로써 공공복리의 증진에 이바지 하고자 하는 단말기유통법의 입법목적에 정면으로 반하는 것이다.

(2) 또한 단말기유통법에서 규제하는 추가지원금 상한 범위가 시장 상황과 그에 대한 정책적 판단에 따라 얼마든지 변동될 수 있는 것이고, 추가지원금 상한조항은 지원금 상한액의 기준 및 한도를 정하여 지원금 상한만을 규제할 뿐 이를 위반한 지원금 지급의 사법적 효력까지 무효로 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 위반행위에 대한 제재로서 형사처벌이 아닌 과태료만 부과된다 하더라도, 과도한 지원금 지급을 규제하기 위한 노력은 단말기유통법 시행 이전에도 계속적으로 존재하였던 점,단말기유통법은 기존의 규제만으로는 단말기 지원금 지급 실태를 개선하기 어렵고, 과도한지원금 지급 경쟁을 방치할 수 없다는 사회적 공감대를 바탕으로 규제대상 범위를 확대하고 다양한 수단을 이용한 실효성 있는 사전적 규제를 실현하기 위해 제정되었던 점 등을 감안하면, 단말기유통법을 위반하여 지원금을 지급한 행위의 위법성이나 통신시장 및 단말기 유통거래 질서에 미치는 파급력, 그에 따른 사회적 비난가능성의 정도가 결코 낮다고 보기도 어렵다.

(3) 한편, 사업과 관련하여 지출한 비용이 필요경비에 해당하는지 여부는 그 지출의 성격뿐만 아니라 액수 등에 있어서도 사회통념이나 상관행에 비추어 적정한 수준을 초과하거나 과다하지 않은 것으로 받아들여질 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다. 그런데 앞서 본 단말기유통법의 제정 경위나 입법목적 및 취지 등에 비추어보면, 단말기유통법이 이동통신사업자로 하여금 공시지원금의 지급 내용 및 지급 요건에 대하여 공시하도록 하면서도, 그와 별도로 대리점 또는 판매점에게는 공시지원금의‘100분의 15의 범위’에서 이용자에게 추가지원금을 지급할 수 있도록 허용하고 있는것은 유통점의 영업의 자율성을 보장하면서도 유통점간의 과잉 경쟁을 억제하고 부당한 이용자 차별행위를 방지하려는 취지에서 입법 당시의 사회통념이나 상관행상 용인되는 수준에서 그 적정한 허용범위를 정한 것으로 봄이 상당하다.

(4) 더구나 특정 법률이 입법되어 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는한 해당 법률은 규범력을 갖게 되는 것이므로, 일단 단말기유통법에서 추가지원금 상한 조항을 입법한 이상 위 조항은 단말기 대리점 또는 판매점 등을 포함한 그 수범자들에게 과도한 추가지원금 지급의 제재장치로서 실질적인 규범력을 행사한다고 할 것인데, 원고가 주장하는 사정들과 제출한 자료들만으로는 원고와 같은 종류의 사업을영위하는 다른 사업자들이 단말기유통법을 위반하면서까지 추가지원금 상한 조항에서 허용하는 범위를 초과하여 이 사건 지원금을 지급하였어야 할 만한 불가피한 사정을 찾아보기 어렵다.

(5) 설령 앞서 본 바와 같이 우리나라의 이동통신서비스 시장 및 단말기유통거래의 특수성 등에 비추어 원고와 같은 단말기 판매업자가 공시지원금 외에 추가지원금을 지급하는 것이 어느 정도 사업상 용인될 수밖에 없다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 원고와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 사업자 역시 동일한 상황아래에서 추가지원금 상한 조항을 위반하여 추가지원금을 지급할 것으로 일반적으로 예상되거나 용인되는 경우라고 단정하기도 어렵다. 오히려 이를 필요경비로 인정한다면 위법행위를 한 자에게 세금 감소액 상당의 보조금을 추가로 지급하는 것이 되어 위법행위를 조장하는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라, 위법행위를 한 자를 오히려 우대하게 되어 평등의 원칙에도 위배된다.

(6) 사정이 이러하다면, 원고가 단말기유통법이 정한 추가지원금 상한 조항을 위반하여 지출한 이 사건 지원금은 그 지급경위나 액수 등을 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때 단말기 판매에 직접 관련하여 일반적으로 용인되는 통상적인 비용에 해당한다고 볼 수 없다.

3. 소결 그렇다면 원고가 지급한 지원금 중 추가지원금 상한 조항을 초과하는 이 사건 지원금 부분은 필요경비에 해당하지 않는다고 봄이 타당하므로, 이러한 전제에서 종합소득세를 산정한 이 사건 처분은 적법하다.

따라서 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.